明辨律法 作者：袁帅
来源：明辨律法（ID：trzlaw）
一、序
BOT（Build-Operate-Transfer）协议，可以直译为“建设-经营-转让”协议，有学者主张译为“基础设施特许权”更为合适。从狭义上讲，BOT协议是政府许可开发者建设基础设施，并在一定期间内获得基础设施收益，期间届满后再将基础设施交给政府的模式；从广义上讲，BOT协议的子类又有BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）、BOO（Build-Own-Operate）、TOT(Transfer-Operate-Transfer)等模式。
随着我国基础设施建设需求的增加，BOT协议被更广泛的用于政府和开发者之间，伴随而来的争讼也与日俱增。在司法实务中，对于BOT协议受案范围的认定及责任的判断争议较大，本文试从最高院判决出发，试予探究。
二、案例来源
中国裁判文书网：（2017）黔民初14号；（2019）最高法民终789号。
兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司、兴义市人民政府合同纠纷案。
三、案件事实
（一）案件当事人
上诉人（原审原告）：兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司。
上诉人（原审被告）：兴义市人民政府。
一审第三人：四川建设集团有限公司。
（二）时间轴（请横屏观看）
（三）关系图
四、原告诉讼请求
1. 请求依法判令被告支付原告5.9亿元资金审计期间资金占用费损失63,593,043.8元；
2. 请求依法判令被告支付原告迟延支付中间投资结算款造成的经济损失12,687,615.9元；
3. 请求法院依法判令被告支付原告剩余3,400万元中间投资结算款，并向原告支付该3,400万元延期付款造成的经济损失（以3,400万元为基数，以贵州兴义农村商业银行股份有限公司商业贷款年利率11.48%计息，自2016年11月23日计至实际结清日）；
4. 本案诉讼费用由被告承担。
五、一审法院认为
贵州省高级人民法院认为本案争议焦点为：
1. 本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围；
2. 案涉协议的效力
3. 若无效的责任承担问题；
4. 兴义市政府应赔偿的资金占用费数额。
（一）关于受案范围
一审法院认为本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议纠纷。
从合同目的来看，案涉各协议是为了开发威鲁公路，并通过设立收费站的方式进行经营，具有营利目的；
从职责方面来看，威鲁公路并非向社会公众提供无偿的公共服务，不具有公共事务管理的职责；
从内容上看，虽然一方当事人为市政府，但在本协议中各方权利义务及违约责任的约定明确具体且平等，并享有充分的意思自治，不具有行政管理性质；
就行政审批和行政许可事项本身的约定而言，其为协议履行行为之一，属于协议的组成部分，不能决定案涉合同的性质；
故此，一审法院认为本案是平等主体之间的财产关系，应当定性为民商事合同，是民事诉讼的受案范围。
（二）关于协议转让效力
一审法院认为，关于《BOT协议》，本案建设工程系依法须经招标项目，兴义市政府依法开展招投标工作，本案项目建设主体川建公司依法具有相应资质，协议无其他无效事由，故兴义市政府与川建公司签订的《BOT协议》有效；
关于《BOT补充协议一》，系兴义市政府、川建公司与威鲁公司签订的，该案涉工程的建设应当经过招投标程序而未经过，因违反《合同法》第五十二条第五项而无效；
关于《BOT补充协议二》，系兴义市政府、威鲁公司签订的，该案涉工程的建设应当经过招投标程序而未经过，因违反《合同法》第五十二条第五项而无效；
关于《清算交接协议》，系兴义市政府与威鲁公司签订的，属于独立于《BOT补充协议一》、《BOT补充协议二》之外另行就项目工程清算、交接等事宜达成的协议，其意思表示真实，容不违反法律法规强制性效力性规定，协议有效。
（三）关于责任认定的问题
一审法院认为，导致《BOT补充协议一》、《BOT补充协议二》的无效，兴义市政府的过错大于威鲁公司，其比例为8:2。理由是：
首先，兴义市政府作为一级政府机构，应当清楚威鲁公路项目属于法律规定必须进行招标的工程，又作为招标程序的发起人，对是否招标也具有主动性；
其次，在签订两协议前，兴义市政府召开的会议上，威鲁公司有人员参加，并在兴义市政府后续的会议纪要中也证实了这一点，说明兴义市政府明知该项目将交由威鲁公司投资建设；
再次，威鲁公司作为独立法人，对项目是否应当进行招投标也是应当知道的，其对于协议的无效也具有过错；
最后，一审法院认为，兴义市政府的过错与威鲁公司相比，因其在协议的签订过程中处于主导地位，故对于案涉协议无效过错大于威鲁公司，酌定过错为比例8:2。
六、一审法院判决
（一）兴义市人民政府于本判决生效之日起三十日内向兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司支付3,400万元结算款；
（二）兴义市人民政府于本判决生效之日起三十日内向兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司支付资金占用费损失：
1. 5.9亿元的资金占用费18,181,657.70元；
2. 已付结算款的资金占用费5,018,592.60元；
3. 未付3,400万元的资金占用费（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2016年11月23日计算至付清之日止）；
（三）驳回兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司其余诉讼请求。
最高人民法院认为本案争议焦点为：
1. 本案是否属于民事诉讼的受案范围；
2. 案涉协议无效的责任应当如何认定；
3. 资金占用费应当如何认定；
4. 兴义市政府是应否向威鲁公司支付5.9亿元审计期间的资金占用费。
（一）关于受案范围
二审法院认为案涉协议系对威鲁公路项目的融资、建设、运营、移交及违约责任等事宜进行的约定，本案系因协议履行及清算所引发的纠纷。
从主体上看，虽然一方为市政府，但合同相对人威鲁公司在协议订立、履行及清算中都享有充分的意思自治，不受行政行为单方强制；
从合同内容来看，缔约当事人是平等民事主体对各方权利义务的约定，具有明显民商事法律关系的特征；
就行政审批和行政许可事项本身的约定而言，其为协议履行行为之一，属于协议的组成部分，不能影响合同性质的认定；
故此，二审法院认为本案应作为民事案件进行审理。
（二）关于协议转让效力
二审法院认为，本案《BOT协议》依法经招投标程序后订立的，且没有其他导致合同无效事由，该协议合法有效；
对于《BOT补充协议一》和《BOT补充协议二》，是川建公司将《BOT协议》中的全部权利义务概括转让给威鲁公司的，但威鲁公司作为独立于川建公司的法人，不能承受川建公司的中标结果。
因此，《BOT补充协议一》和《BOT补充协议二》因未经招投标程序，违反《合同法》第五十二条第五项的规定而无效。
（三）关于责任认定的问题
二审法院认为威鲁公司、兴义市政府均知道或者应当知道案涉项目依法须经过招投标程序，一审法院对兴义市政府和威鲁公司过错比例8:2的判定， 不符合本案实际。
八、二审法院判决
（一）维持贵州省高级人民法院（2017）黔民初14号民事判决第三项，即驳回兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司其余诉讼请求；
（二）变更贵州省高级人民法院（2017）黔民初14号民事判决第一项为兴义市人民政府于本判决生效之日起三十日内向兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司支付5,864,056.13元结算款；
（三）变更贵州省高级人民法院（2017）黔民初14号民事判决第二项为兴义市人民政府于本判决生效之日起三十日内向兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司支付资金占用费损失：1.截至2016年11月22日的逾期付款资金占用费5,018,592.6元；2.2016年11月23日起的逾期付款资金占用费分段计算，其中：19,651,107.66元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年1月22日；5,461,679.48元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年1月28日；3,023,156.73元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年5月14日；5,864,056.13元的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月23日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至清偿之日止。
九、小贴士
如本案中BOT协议这类的政府特许经营协议，其受案范围的认定在理论上存在争议，在实务上也存在不同的做法。
本案的判决发生在2019年，贵州省高级人民法院和最高人民法院都认为应当按照民事案件来审理，但2020年1月1日生效的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第一项规定，公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
所以，若本案发生在2020年1月1日以后，判决结果如何，还有待考究。
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