破产法律评论 作者：徐元永
来源：破产法律评论（ID：pochanfalvpinglun）
最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。最高额抵押的优点之一就在于避免了连续交易或金融授信借款中多次办理抵押的繁杂手续，促使企业能够获得长期稳定的融资渠道、提高交易效率。
最高额抵押所担保的债权是未来发生的，具有不确定性，但其所担保的债权额是确定的，即有最高限额。当抵押合同约定的债权确定期间届满或者发生其他约定或法定的情形，最高额抵押权所担保的债权即确定（最高额抵押权的特定化），最高额抵押权即转化为普通抵押权。根据《物权法》第206条第（四）项的规定，抵押财产被查封是抵押权人债权确定的一个法定事由。在抵押财产被查封后，对于新增债权是否属于抵押担保范围，实践中有不同的认识。对此，笔者从以下几个方面对该问题发表一些自己的看法。
一、最高额抵押所担保债权的确定是指主债权的确定
在讨论新增债权是否属于抵押担保范围并具有优先受偿权之前，需要明确的是，抵押权人的债权确定指的是主债权的确定，不包括基于主债权而产生的利息等费用。主债权因查封等法定原因确定后至债权实际清偿期间，基于主债权而产生的利息等费用也属于抵押担保范围，抵押权人有权在最高额抵押限额内以抵押财产的价值优先受偿。也就是说，基于主债权而产生的利息等费用仍属于抵押担保范围，其优先性并不因抵押权人是否知晓抵押财产被查封的事实而受影响。
对此，最高法院在（2012）民再申字第212号“岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴荣华，佛山市友协国际贸易有限公司、常谦进、徐可明借款合同纠纷再审案”中认为：关于查封之后因主债权产生的利息、罚息是否属于最高额抵押担保范围问题。根据物权法第二百零六条第四项，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。根据担保法司法解释第八十一条，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。……上述规定旨在确定主债权范围，并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外，主债权确定后产生的利息等均系基于主债权产生，应属抵押担保范围。
二、最高额抵押财产被查封后新增债权是否属于抵押担保范围
最高额抵押财产被查封后，抵押权人的债权即告确定，那么查封后新增债权（指主债权）是否属于抵押担保范围，主要涉及到如何理解“最高额抵押所担保债权的确定”时点。目前主要有“主观说”与“客观说”之分。“主观说”认为，应以债权人知道或应当知道抵押物被查封的时间，作为最高额债权确定的节点。“客观说”认为，应以法院客观上采取查封的时间作为最高额债权确定的节点。二者的分歧在于对《物权法》第206条、《担保法解释》第81条及《查封规定》第27条的不同理解。司法实践中，有的法院采取“主观说”，有的法院采取“客观说”，目前尚无统一的认识。
笔者认为，采取“主观说”更符合最高额抵押担保的立法本意。
第一，《查封规定》第27条与《物权法》第206条并非是非此即彼的关系，《查封规定》是对《物权法》的进一步细化，二者的内在逻辑是一致。2004年《查封规定》第27条是对2000年《担保法解释》第81条的细化，而《物权法》第206条也基本上采纳了《担保法解释》第81条的规定。《物权法》第206条只是原则性规定了查封是抵押债权确定的法定事由，但并未否认抵押权人不知情情况下的新增债权属于抵押担保范围。
第二，以抵押权人的主观心理状态（即知道或者应当知道抵押财产被查封）作为主债权确定的时间点，使法律规定更具人性化色彩。在抵押权人对查封状况不知情且没有过错的情况下，其作为善意方的合法权益，法律也应有保护的现实必要。
当抵押权人知道或者应当知道抵押物被查封时仍然新增债权的（如继续发放贷款），表面上看似是一种严格履行合同义务的行为，实质上却是其故意扩大损失并将风险转嫁至抵押人的做法。此种情况下，法律似无必要以牺牲抵押人的利益对抵押权人故意扩大的损失予以保护，应由其自行向债务人主张权利。
但当抵押权人为善意时，其对于抵押人担保责任的扩大没有恶意，而且抵押权人本身也可能是受害者（已发放的贷款存在无法收回的法律风险），此时将新增债权继续纳入抵押担保范围也并无不可。此种情况下，抵押人作为抵押财产的所有权人对于抵押物的查封状态应是知情的，对其科以通知义务（尽管《查封规定》规定了法院的通知义务，但实践中法院不通知反而成为常态）并以此作为是否减轻其担保责任的考量因素，也符合权利义务对等的要求（谁受益谁通知）。
但需要注意的是，《查封规定》第27条第2款“受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”，此处的“受抵押担保的债权数额”也应当指主债权的数额，而不包括利息、罚息等费用。
第三，最高额抵押是以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供抵押担保，其目的是为了简化手续，方便当事人，促进资金融通。如果对抵押权人科以每笔交易前都需要调查核实抵押财产状况的义务，不仅不现实，也严重影响交易的效率，与设定最高额抵押的立法本意相冲突。“客观说”认为，查封是对抵押权的规制，抵押权人负有审查抵押财产是否查封的注意义务。抵押权人作为市场主体，在设定债权时也应当履行风险审查义务，这也恰恰是其承担市场风险的表现。该观点有一定的道理，但交易前核实抵押财产的查封状态是否属于抵押权人的法定或约定义务，尚有商榷的余地。首先，根据《查封规定》，抵押物被查封后法院应当通知抵押权人，在抵押权人没接到通知的情况下，其完全有可能不知道查封事实。其次，除非最高额抵押合同对于抵押权人发放贷款前必须核实抵押财产的状态另有约定，否则对抵押权人科以该种义务也没有合同上的理由。
第四，采取“主观说”不会扩大抵押人的担保责任。抵押人以其抵押财产作为担保，则意味着其对抵押财产可能用于清偿债务已有完全的风险预判和承受能力。在没出现抵押财产被查封的情况下，抵押人则需要以抵押财产在最高额限度内优先清偿所担保的债权总额；在抵押财产被查封的情况下（且抵押权人对查封不知情），认定新增债权仍属于担保范围，并不实质违背抵押人设定最高额抵押时的意愿，而且抵押人以抵押财产清偿债务后，对债务人拥有追偿权。
值得注意的是，此种情况即使不违背抵押人的意愿，在法律上却可能影响到抵押人的债权人的利益，因为抵押财产负担的增加将使得抵押人的债权人可受清偿的财产范围缩小。实际上，对于抵押人的债权人而言，其在抵押人的财产已被设定抵押的情况下仍然设定债权，即已表明其愿意承担相应的法律风险（即一般情况下，其普通债权无法对抗抵押权）。
第五，“客观说”具有无法克服的缺陷。由于“客观说”以法院采取查封的时间来判断抵押担保的范围，则意味着查封措施生效后的新增债权不再属于抵押担保范围。而实际情况是，由于时间差的存在，极有可能出现抵押权人查询抵押财产状态时尚未查封但在发放贷款时被查封的情形，此时最高额抵押权人即便尽到了审慎的注意义务也无法避免损失。实践中不可能要求抵押权人在贷款审批之前去查询一次，如无查封则开始贷款审批流程，在发放贷款之前再查询一次，如无查封则正式放款。即便如此，也有可能出现极端的情形：由于查封裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力，但记载于抵押财产登记簿中仍需要一定的时间（最快也是当天完成），如果抵押权人放款时法院已送达协助执行通知书但还未记载于登记簿，但在放款当天完成登记，新增债权如何处理？因此，采取“客观说”具有上述无法克服的缺陷，“主观说”则可以通过举证证明抵押权人的主观状态来解决上述问题。
第六，法学理论主流观点也支持“主观说”。如曹士兵教授指出：“实务中，抵押财产可能因抵押人的其他债权人的申请而被查封、扣押，抵押权人并不知情，在抵押财产被查封、扣押之后新产生的债权是否属于抵押权所担保的范围，在见解上存在分歧，有肯定说与否定说。……我国物权法、担保法对此未作规定，为兼顾抵押权人与执行债权人双方的权益，应当以抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押时为时间点，确定被担保债权的范围。”（曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第四版）》，中国法制出版社，第316-317页。）
三、相关建议
任何一种制度都不是尽善尽美的，无论是“主观说”还是“客观说”均有一定的道理，但究竟“主观说”还是“客观说”更为可取，需要在权衡利弊后通盘考量。但无论采取何种观点，整体社会成本最低化无疑应是制度设计的重要考量因素，同时亦不能实质影响最高额抵押担保制度的价值。在司法实践仍未形成统一意见前，为避免法律风险，建议各利益相关方均采取审慎态度，尽量避免纠纷的发生。
第一，对于抵押权人而言，在每次放款前尽可能全面调查核实抵押财产的状态，在确认无查封后的“合理期限”内发放贷款，确保放款时间先于查封时间。即使发生放款前抵押财产已查封的，在将来的诉讼过程中也能证明已尽到合理的注意义务。同时，还可以通过完善合同条款，约定抵押人或债务人负有及时告知查封事实的义务，以降低自身法律风险。
第二，对于法院而言，应当按照相关规定在查封抵押财产后及时通知抵押权人，以“一纸通知”结束各方的纷争，以实现法律效果与社会效果的共赢。
第三，对于抵押人而言，应时刻关注抵押财产的状态，在抵押财产查封后及时通知抵押权人，以确定抵押财产的担保范围，达到降低自身损失的目的。
第四，对于债务人而言，也不要抱着“事不关己高高挂起”的心态，及时通知及时止损，毕竟最终的债还是都要自己来还的。
第五，对于抵押登记部门而言，一方面应严格按照《不动产登记暂行条例》及实施细则的规定，为权利人、利害关系人的不动产登记资料查询申请提供便利。另一方面，在法院送达查封协助执行通知时，如被查封财产已被抵押的，主动告知法院财产已被抵押的事实，便于法院及时了解抵押信息并通知抵押权人。
附：相关法律条文
《物权法》第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
《担保法解释》第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
《查封规定》第二十七条 人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
《不动产登记暂行条例》第二十七条 权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。
有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。
《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条 国家实行不动产登记资料依法查询制度。
权利人、利害关系人按照《条例》第二十七条规定依法查询、复制不动产登记资料的，应当到具体办理不动产登记的不动产登记机构申请。
权利人可以查询、复制其不动产登记资料。
因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况。
人民法院、人民检察院、国家安全机关、监察机关等可以依法查询、复制与调查和处理事项有关的不动产登记资料。
其他有关国家机关执行公务依法查询、复制不动产登记资料的，依照本条规定办理。
涉及国家秘密的不动产登记资料的查询，按照保守国家秘密法的有关规定执行。
《不动产登记暂行条例实施细则》第九十八条 权利人、利害关系人申请查询、复制不动产登记资料应当提交下列材料：
（一）查询申请书；
（二）查询目的的说明；
（三）申请人的身份材料；
（四）利害关系人查询的，提交证实存在利害关系的材料。
权利人、利害关系人委托他人代为查询的，还应当提交代理人的身份证明材料、授权委托书。权利人查询其不动产登记资料无需提供查询目的的说明。
有关国家机关查询的，应当提供本单位出具的协助查询材料、工作人员的工作证。
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