大队长金融 作者：杨培明
来源：大队长金融（ID：captain_financial）
近日, 针对恒大财富投资产品兑付问题,据传许家印先生表态“我可以一无所有,但恒大财富的投资者不能一无所有”,恒大集团还公布了三大兑付方案, 希望以现金分期、实物兑付、冲抵购房款尾款等方案清偿恒大财富的债务。
对于恒大集团为何应当并愿意承担和清偿该等投资者通过恒大财富购买的投资产品,我们不得而知,也将不在本文讨论。尽管恒大集团被网传将于9月15日破产之说已被火速辟谣并实际证伪,但是当中国恒大(03333.HK)公告已聘请曾参与雷曼兄弟、安然公司和佳兆业破产重组的华利安诺基和担任过华夏幸福和蓝光发展财务顾问的钟港资本评估自身财务状况时,仍令债权人不得不将其破产风险及影响纳入商业和法律考量和决策之中。如果恒大破产申请被人民法院受理, 其后对个别债权人的债务清偿自然无效, 但是, 此前根据恒大提出的现金分期、实物兑付、冲抵购房尾款这三大方案获得的清偿, 是否存在被撤销的风险? 我们将在本文进行逐一讨论。
所谓“清偿”,并不仅仅指通过现金清偿,无论采取上述现金、实物或冲抵哪一种方案获得的清偿, 在破产法的语境下其实都可能构成个别清偿。如果相关清偿行为发生在法院受理破产申请前六个月内, 并且此时债务人已存在《企业破产法》第二条规定的破产情形,均有可能根据《企业破产法》第三十二条的规定被撤销。
根据《企业破产法》第三十二条的规定,撤销个别清偿的前提是债务人在清偿时已具备破产条件。司法实践中,个别观点较为激进的法院认为, 只要该清偿事项发生在破产受理前6个月之内,即推定债务人具备“破产原因”。但是绝大多数法院还是会根据审计报告、资产负债表等财务资料来认定债务人在清偿债务时是否具备破产条件。因此,在接受存在债务危机的债务人的清偿时,需要特别关注债务人的资产负债情况是否已具备破产条件。关于审查债务人是否已经具备破产条件的方法,除了传统的尽职调查之外,如果债务人是上市公司或者公开发行债券的公司,则债权人可以审查其发布的公告,如果相关公告内容显示其没有资不抵债等情形的,则债权人可以基于自己对于上市公司/发债主体公告的合理信赖主张相关清偿行为发生时债务人不存在资不抵债情形,这一观点在实践中已经得到过人民法院的认可和支持。
此外,“个别清偿使债务人财产受益”也可以阻却破产管理人行使撤销权。《企业破产法》规定个别清偿可撤销的目的在于保护债务人财产,进而确保债权人的公平受偿,但是如果个别清偿能够使债务人财产收益,对于全体债权人也是有利的,自然不在撤销的范围内。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》(以下简称“破产法司法解释二”)对“使债务人财产受益的个别清偿”进行了列举式规定, 例如债务人为维系基本生产需要而支付水电费等以及债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金以及其他使债务人财产受益得行为。司法实践中,法院对“使债务人财产收益”的标准审查较为严格, 仅仅以消极债务的减少, 例如支付本金致使不再计算违约金或“打折”清偿债务等主张债务人受益的抗辩,一般不会得到法院的认可。通常只有在清偿行为有助于债务人的继续持续经营或者使得债务人可供偿债的资产增加的情况下, 法院才会做出该等个别清偿使债务人财产受益的认定。因此, 以恒大为例,小额偿还供应商和施工承包人欠款以换取继续供货和施工, 显然有助于其继续持续经营, 使其财产收益, 不太可能落入被撤销的境地; 但如果是清偿金融机构借款, 被撤销的可能性将显著增加。当然,为了保护已经提起法律程序的债权人的利益和生效法律文书的既判力,破产法司法解释二特别规定,经诉讼、仲裁、执行程序进行的个别清偿和对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿原则上也不会被撤销。
更值得特别注意的是公开市场债务的清偿,例如恒大地产集团有限公司于今年7月8日成功兑付的“15恒大03”债券2020年至2021年间的债券利息是否存在被撤销的风险。我们认为,考虑到债券在公开市场面向不特定投资者公开发行,发行人及债券持有人之间构成公开的债权债务关系, 相关兑付对于发行人的全体债权人均有公开性和可预见性; 并且债券具有证券基本的流通属性和交易属性, 可以在投资者之间流通转让, 发行人只需将利息的相应兑付款项支付至登记机构, 再由登记机构根据最终持有者名册进行利息划转,兑付行为的对象具有不确定性,债券的到期兑付行为不应当被认定为个别清偿。这一观点也在(2020)鲁05民初111号案件中得到了法院支持。因此,从公开市场获得清偿的投资者对于该等清偿被撤销的风险还是可以稍放宽心。
以优惠价格获得实物兑付,如果发生在法院受理破产申请前一年内,并且交易价格明显不合理,根据《企业破产法》第三十一条的规定,将存在被撤销的风险。
从网传恒大财富投资产品兑付方案中提出的, 对用于兑付投资产品的各物业类型价格进行优惠, 包括住宅相当于7.2折, 公寓写字楼优惠力度则达到5.4折,商铺与车位则达到4.8折。那么这个交易价格是否属于“明显不合理”呢？参照此前的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的规定, 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。但是, 考虑到企业面临破产危机这一情况的特殊性, 参照比较法的相关规定,我们认为在企业陷入债务危机后的自救阶段,判断交易价格是否合理的标准不应当以企业没有出现危机前的资产市场价值为衡量, 而是需要综合考虑债务危机情形下市场对债务人资产的负面评价进行判断; 另一方面, 对于流动性陷入危机的企业来说,流动性本身就值得为之付出市场溢价,因此对于能够带来现金的交易来说,打折出售的“不合理性”也将显著降低。实践之中,包括万达在内的多个曾经成功自救的企业,都有断臂求生的先例,这样的市场自力救济应当是法律所鼓励而非禁止的。如果打折出售资产这种自救手段在进入破产程序后反而被破产管理人以不合理价格的交易为由而行使撤销权, 那显然将有违市场主体的合理期待, 也将打击债权人、债务人进行自救或者庭外重组的积极性。因此,我们认为,对于因以明显不合理价格进行交易而行使破产撤销权的情形, 价格不合理的程度可能需要比一般撤销权的七折更极端, 目前恒大给出的折扣可能还未达到被撤销的程度。
需要提示的是,由于以优惠价格获得实物兑付是“以物抵债”,相比于正常的资产出售, 只是导致债务人的负债减少, 而并不会使得债务人直接获得现金。对于已经负债重重的债务人而言, 减少部分负债并不会在实质上有利于债务人; 而获得现金意味着流动性, 其带来的商业价值将远远大于“以物抵债”, 因此, 可能对于“以物抵债”价格不合理的容忍度将显著小于一般的出售资产行为。因此, 对于“以物抵债”尤其是以“骨折价”获得实物偿债的债权人而言, 假设恒大集团后续确实进入破产程序的, 那么还是可能存在被撤销的风险。
对于接受不动产抵债,还需要特别注意,如破产申请被受理时, 债权人尚未办理变更登记取得所有权的, 可能最终也无法取得。如果破产申请被受理时, 债权人尚未办理变更登记取得所有权的,债权人需要要求破产管理人继续履行以物抵债协议。而破产管理人很可能会主张作为抵债物的房产既未交付, 也未办理产权变更手续, 仍属于债务人的破产财产,而如果允许债权人要求继续履行合同, 并基于合同的履行享有物权, 其本质上是对于债权人的个别清偿, 不符合破产程序公平受偿的原则。因此,如果接受不动产抵债的,建议债权人务必要求立刻办理变更登记。接受因未取得大产证或部分车位不能予以登记等原因而无法过户的不动产抵债, 将面临较大未来无法成功取得相关产权的风险。
尽管有不得个别清偿的规定,根据《企业破产法》第四十条,在破产受理后,债权人仍可就先前对债务人所负债务进行抵销。因此,对于发生于破产受理前的、不存在《企业破产法》规定的不得抵销情形的约定抵销,在破产程序中显然也同样应当得到尊重。因此,即便日后恒大破产, 选择冲抵购房款的债权人也不会再被破产管理人要求支付此前未付的购房款。
《企业破产法》第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的, 可以向管理人主张抵销。但是, 有下列情形之一的, 不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实, 对债务人负担债务的; 但是, 债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实, 对债务人取得债权的; 但是, 债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
但需要注意的是, 如果购房人是恒大集团自身的员工、甚至高管, 能够清楚了解到企业的财务情况以及内部信息的, 其如果在明知恒大集团进入或即将进入破产程序的情况下而故意购买相应房产、对恒大集团进行负债, 以期与其对恒大集团享有的债权相抵销的, 那么有可能被破产管理人以构成《企业破产法》规定的“债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实, 对债务人负担债务的”不得抵销的情形为由主张该抵销无效。
如我们此前在《在建工程抵押、建设工程款、商品房消费者三权鼎立, 谁敢优先》提到的,除了上述兑付方案外, 大额债权人尤其是金融机构债权人还可能与地产企业达成“债务展期+不动产增信”的和解方案。然而上述方案在遭遇恒大集团破产的假设时, 也会有产生相应的风险。
根据《企业破产法》第三十一条的规定, 人民法院受理破产申请前一年内, 债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的, 管理人有权请求人民法院予以撤销。对于提供财产担保的发生时点是以抵押权的登记设立为准还是以抵押合同订立为准暂未形成完全统一的定论。因此, 建议在签订担保合同后务必尽快办理抵押登记手续,并且在发生争议的情况下,主张以合同签订之日来认定提供担保的时点,以尽量避免该等新增担保被撤销的风险。
如提供担保的行为发生在破产受理之日起一年之外的, 那么债权人取得的优先权人身份并不会因债务人进入破产程序而消灭。但需要特别提示债权人注意的是, 强调就特定财产优先、及时清偿的担保权人可以说和破产法的立法出发点天然存在冲突。《企业破产法》第七十五条专门规定了担保权人在破产重整期间“对债务人特定财产享有的担保权暂停行使”, 这意味着针对担保权人主张拍卖、变卖抵押物并就所得价款优先受偿的诉请不会得到法院的支持。
在实践中, 通常破产管理人会依据第三方的评估报告来认定抵押物的价值, 并以此确认担保权人的优先债权。债权人仅能就管理人确定的价值来主张。对于债权人而言, 最大的风险在于,当不动产资产的价值被第三方评估机构低估时, 就意味着担保权人优先债权的减少, 价值不能覆盖的部分将会变成普通债权平等清偿。
当然, 担保权人并非完全没有救济途径, 《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)第一百一十二条的规定着实给担保权人吃了一颗定心丸:
【重整中担保物权的恢复行使】重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。
在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起三十日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。
依据该规定第一款, 债权人可以主张抵押物并非重整所必须的财产, 并要求拍卖、变卖该抵押物并就所得价款优先受偿, 该等主张使得抵押物的价值被低估的可能性大大降低。同时, 《九民纪要》该规定第二款亦明确了恢复行使担保物权的程序,也极大地降低了担保权人的维权成本。
神龟虽寿,犹有竟时。纵观人类经济史,再伟大的企业也有寿命,破产法作为现代经济制度的核心,就是给那些或者寿终正寝或者突然死亡的企业一个体面、有序的退出经济运作的机会,避免留下一地鸡毛。而在中国国情下, 两万亿负债的恒大的破产与否,更关系到生民所系和不发生系统性金融风险的底线,相信有关部门会特别谨慎。但是正如我们此前几篇讨论恒大的文章中一再强调的,这世界上没有大到不能倒的企业,近年的趋势清楚反映，相对于经济发展的速度,我国政府现在更重视发展的质量,可持续性与去杠杆和去风险, 并未纠缠于一城一池的得失,恒大破产的可能性,值得被认真的研究与对待。
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原标题： 如果恒大破产了, 现在的清偿会被撤销吗?
