最高法院：仅凭商品房预售许可证，未尽合理审慎义务，不能排除强制执行（2021）

裁判法院：最高人民法院

裁判案号：（2020）最高法民再75号

案件索引：再审申请人中国华融资产管理股份有限公司四川省分公司与被申请人张茂华、南江红叶投资有限公司申请执行人执行异议之诉一案

本院根据各方当事人确认的意见，归纳本案争点为：1.张茂华在签订商品房买卖合同后，是否已经支付完毕购房款；2.案涉房屋未能办理过户登记是否是非因买受人自身原因。

关于张茂华是否支付完毕购房款的问题。结合双方质证情况，本院对张茂华支付购房款情况认定如下：

1.基于200万元购房定金按照月息3%计算得出的利息是否能作为张茂华的购房款的问题。张茂华主张该200万元系购买红叶广场二期的意向金。但根据该款项支付情况，其已经将其交付给了开发商红叶公司，且根据2015年10月13日《协议》内容，红叶公司认可该款项系二期房款的购房款。在红叶广场二期未能建成，张茂华购房合同目的不能实现的情况下，由于该结转行为相当于张茂华和红叶公司共同达成合意对于原二期购房合同的处理，红叶公司按照月息3%支付相应利息，并不违反法律规定。此外，该结转行为发生于2015年10月13日，案涉房屋尚未成为强制执行的标的，虽然案涉房屋存在抵押的情况，但张茂华和红叶公司结转买卖行为并未侵犯华融资产公司的利益。因此，该款项应认定为系张茂华支付的购房款。

3.关于张茂华和红叶公司达成的2017年9月6日《协议》内容中其二期购房款剩余定金150万元、借款以及相关利息是否应认定为购房款的问题。本院认为，该协议实际上是以物抵债的协议，以案涉房屋抵偿双方的债权债务关系。但红叶公司用以抵偿的金钱债权为普通债权，其目的在于消灭旧的金钱之债，张茂华享有的该部分普通债权不应优先于华融资产公司已在先办理抵押的债权。此外，根据张茂华付款节点来看，张茂华在案涉房屋交易过程中，明知案涉房屋已经被法院查封，实际上已经处于无法过户状态，其仍和红叶公司在2017年9月6日签订《协议》，将二期购房款剩余定金150万元、借款以及各自的利息继续交给红叶公司作为购房款购买案涉房屋，该结转行为难言善意。同时，该结转行为意在将双方之间的普通债权，转化为购买房屋的具备物的交付的优先债权，损害了对案涉房屋享有抵押权的华融资产公司的权益。因此，该结转行为无效。不应认定为系支付购房款的行为。

综上，本院认为，因张茂华和红叶公司2017年9月6日达成的《协议》结转行为无效，张茂华并未按照合同约定支付完毕案涉房屋购房款。

关于案涉房屋是否属于因张茂华自身原因未办理过户登记的问题。本院认为，案涉房屋未能办理过户登记部分原因系张茂华自身行为所致，理由如下：

1.张茂华购房时未尽到合理审慎义务，购买了负载有华融资产公司抵押权的案涉房屋。红叶公司早在2014年9月28日已经将张茂华购买的案涉房屋抵押给华融资产公司，并于同日办理了抵押登记。而张茂华共计购买了21套房屋，均为商铺，属于商业性用房，其购买数量已经远远超过了普通投资者、消费者的能力，属于完全的商业商事行为，其作为买受人应比一般购房者尽到更为审慎的注意义务。签订买卖合同前，张茂华可在房产登记部门查询案涉房屋的上述抵押登记信息。张茂华辩称由于案涉房屋已经取得《商品房预售许可证》，在抵押权设立后，红叶公司仍然在销售大厅正常销售房屋，其是基于对商品房预售许可制度的公示公信而购买房屋，且红叶公司已经在合同中载明案涉房屋未负载抵押，自身已经尽到了注意义务。本院认为，案涉房屋所属的项目已经取得预售许可仅代表案涉房屋具有对外销售资格，并不代表案涉房屋的权利状态，此外，尽管红叶公司已经在合同中保证了案涉房屋无抵押，但是在案涉房屋已经设立抵押且事实上可以进行查询的客观情况下，张茂华仍进行该项交易，其行为难言谨慎。因此，张茂华签订商品房买卖合同时未对案涉房屋权利状态尽到合理、谨慎的注意义务，客观上导致案涉房屋因已抵押登记而不能办理过户的结果。

2.红叶公司持续、公开、无阻碍销售案涉项目的房屋不能证明其销售案涉房屋的行为得到华融资产公司同意。根据华融资产公司与红叶公司的约定，“抵押物因销售需解除抵押....乙方（红叶公司）开发建设的南江县红叶广场项目每销售一套房屋，就按其对应评估价值的68%向特定账户归集资金”，红叶公司如果销售房屋并摈除附着的抵押权的话，应按照约定向华融资产公司归集相应资金，然后双方共同申请解除对相应房屋的抵押。红叶公司持续、公开、无阻碍销售的房屋，均是按照上述约定归集资金到华融资产账户。而在本案中，红叶公司并未按照上述约定，将销售案涉房屋所得资金归集到华融资产公司的账户。张茂华、红叶公司也未举示其他证据证明案涉房屋销售行为得到华融资产公司认可，应承担举证不能的不利法律后果。

3.案涉购房合同均未按照约定办理相关登记，张茂华未举证其曾经积极主张过备案的相关行为。案涉房屋为“预售商品房”，双方签订合同后理应及时办理商品房买卖合同网签和备案登记。且张茂华购买案涉房屋的两份《商品房买卖合同》第二十八条约定：本合同的备案采用网上签约联机备案的方式进行。故张茂华作为购房者，即使在不知晓房屋已设定抵押的情况下，也应积极办理案涉房屋的网签和备案登记，在此过程中，亦可发现案涉房屋有无权利负担等不利因素。然而张茂华并未办理网签和备案登记，亦未举示证据证明其曾积极主张办理网签和备案登记。虽然案涉房屋抵押在前，但是该种消极行使自身权利的行为，亦导致其未能够在法院查封之前通过其他途径主张相应权利。

因此，张茂华并未支付案涉房屋的全部价款，且未能办理案涉房屋的过户登记具有自身原因，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”规定，不能排除申请执行人华融资产公司对案涉房屋的强制执行。一、二审法院认为张茂华符合上述规定并对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，系适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，华融资产公司再审请求成立。

对于上述抵押权同购房人权利冲突的解决路径，笔者认为，在购房人购房时该商品房已经取得商品房预售许可证的，应优先保护购房人的权利，对于购房人在案外人执行异议之诉中主张对抗银行抵押权强制执行的，人民法院应予支持。主要理由在于：

首先，从交易安全的保护角度来看，取得预售许可证表明开发商已经可以向社会公开销售该房屋。这对于购房人来说，其在开发商已取得预售许可证的情况下，完全有理由相信其所购买的房屋不存在任何权利瑕疵。而在购房人支付了购房款或者大部分购房款的情况下，如果还不能取得没有抵押权负担的标的物，则其对于交易安全的信赖会受到严重损害，合同法立法指导思想中的在价值取向上应注意交易安全保护的目标就无法实现。而在一个交易安全无法保障的社会中，经济交易则不得不退步到现货交易的状态，经济交往所需要的信用交易会萎缩至死，生产率将变得极为低下。

其次，从交易成本支出的角度应保护购房人的利益。一方面，对于购房人来说，其对于出卖人如何使用所收取的款项并不关心，往往也无能力控制；购房人也很难有能力对开发商是否清偿银行借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商是否取得商品房预售许可证，其既可以在设定抵押时同开发商约定取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前不能取得预售许可证，且抵押权人实施这种控制行为的成本比起购房人来说成本更少且效果更直接。另一方面，针对我国现实的经济发展要求，对于房地产业这种高杠杆化的产业，高效率及缩短开发周期是其开发盈利的基本要求。如果要求购房人在信赖商品房预售许可证之外，尚需要调查开发项目是否存在抵押权负担，这必然影响交易的效率，延缓交易的完成，从而影响房地产项目的开发进度，进一步影响到房地产业的持续发展。

再次，从物权法与相关行政法规规定的协调上，也应该保护购房人的利益。物权法规定买卖抵押物需要征得抵押权人同意，并且需要将买卖价款优先清偿抵押权人的债务。对于购房人来说，其在开发商已经取得预售许可证的情况下，能够相信开发商同意转让抵押物，且相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。在此基础上，如果该商品房已经取得预售许可证，则即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担，也应该优先保护购房人的利益。至于行政法规中所规定的预售条件则应通过完善行政管理的途径来解决，而不能让购房人来承担此种风险。

所以，对于案例所涉情形，即使银行的债务没有获得清偿，但是鉴于购房人合理信赖开发商销售行为的事实，其购房权利应得到优先保护。

——张燕、仲伟珩|《银行抵押权、预售商品房购房人权利的冲突与解决》，载《人民司法（应用）》 2017年第16期（注，本观点被物权法解释一理解与适用全部采用，被九民会议纪要部分采用）