投资的私募产品被查封了怎么办？

作者：章驰邢芝凡

来源：大队长金融（ID：captain_financial）

资管产品的财产独立性问题一直是业内反复讨论的话题。近期，笔者在处理诉讼案件的过程中发现，契约型私募基金的财产被基金管理人的债权人查封/冻结的情况似乎存在上升的趋势。

一方面是私募投资人在即将投资退出时意外地发现产品的底层资产被查封/冻结，另一方面是基金管理人的债权人手握救命稻草想要尽可能地挽回损失。究竟契约型私募基金的独立性能否对抗查封/冻结？投资人在规避风险时又该注意什么？我们尝试着从实证的角度出发，和大家一起探讨这个问题。

在上海市徐汇区人民法院2020年的一则民事裁定书中，W女士对JS股权投资基金管理公司名下的XH公司股权申请财产保全，JS公司就此依据《民事诉讼法》第225条向法院提出执行行为异议。JS公司异议的主要理由是：i)XH公司股权其实是JS公司管理下的一支契约型私募基金的资产，ii)《证券投资基金法》第五条第2款“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产”以及的7条“非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行”。

人民法院最终以“该契约型私募基金系股权投资基金，不适用《证券投资基金法》”为理由，驳回了JS公司的异议请求。据笔者的不完全统计，这可能是目前可搜集到案例中仅有的以此法律适用为理由驳回异议申请的案例。这样的一个看似四两拨千斤的裁决，却确引出了一个长久的问题，即私募股权投资基金的法律适用问题。

因该问题已有不少专业人士进行解读，笔者在这里仅就与执行程序有关的部分进行讨论。根据《证券基金投资法》第二条的规定：“中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。首先，契约型私募证券投资基金适用《证券投资基金法》并没有什么疑问。其次，根据司法案例、《证券投资基金法释义》以及该第二条本身的论述，契约型私募证券投资基金可进一步适用《信托法》（构成信托关系）也没有太大的疑问。但契约型私募股权投资基金是否可以参照适用《证券投资基金法》？如果不可以，是否可以适用《信托法》（构成信托关系）？

笔者认为，首先，既然法律条文做了明确的论述（“进行投资活动，适用本法”），则契约型私募股权投资基金就不应该适用《证券投资基金法》。无独有偶，笔者在办理另一起案件的过程中，一位证监会投资者保护部门工作的工作人员也表达了类似的观点。那么，契约型私募股权投资基金能否直接适用《信托法》、适用《信托法》第十七条关于信托财产不得强制执行的规定呢？在笔者搜集的相关案例中，从未有法院直接以《信托法》的规定支持或者驳回执行行为异议申请。因此笔者认为，在司法实践中不宜过多考虑以此为路径进行论述。

在应然层面，笔者认为是否构信托法律关系，是契约型私募股权投资基金能否适用《信托法》的重要考量标准。笔者也注意到，资管行业内要求依据《九民纪要》第88条第2款“……其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理”的精神对所谓信托“独立性”的保护进行扩大化的呼声也不在少数。不过，构成信托法律关系需要满足其项下的各类要件，因此不应对本文讨论的基金类型一概而论；另外，该问题属于应然层面，本文不做过多探讨。

笔者搜集了近年与本文主题有关的执行行为异议及执行异议之诉的案例。在不完全统计的同意解封的案例中，被查封资产为银行账户的案例占了较大比例。

而在不支持解封的案例中，被查封资产几乎全部为股权。

在发现上述规律后，笔者尝试理解其中的逻辑。

首先，就法律适用来说，《证券投资基金法》是否适用并不是左右资产应否解封的关键。在上述案例中，除徐汇法院外，其余法院均未就契约型私募股权投资基金的法律适用问题进行说理。特别是在查封资产为银行账户并支持解封的案例中，人民法院在说理部分的法律依据直接引用了《证券投资基金法》第7条。

其次，就财产独立性来说，存有投资款的银行账户和经由投资款买受的股权存在不同，而影响两者独立性区别的关键问题，在于是否“公示”。

（1）就银行账户来说，每一个契约型私募基金管理人、投资人都会与银行签署托管协议，设立独立的属于基金的银行账户。这就使得基金的财产与管理人的财产产生了物理上的区分。而且在不少托管行中，会将私募基金的账户名称额外加上基金本身的名称以示区别，这就额外起到了类公示的作用。

（2）就股权来说，人民法院在裁判时似乎还是更多地认可工商登记的结果。这一裁判结果或与笔者的想法不谋而合。笔者认为，公示是资管产品的独立性的重要前提，没有对外的公示，资管产品的对外独立性就会受到很大的限制。在该类案件中，基金管理人或投资人大多试图通过基金合同来证明被查封股权系基金的资产。但是，基金合同仅约束基金管理人和投资人双方，且不具有任何公示效力。如果管理人未对产品相关文件进行工商备案，则被查封股权的工商内档中，无法发现任何基金的影子。也就是说，在这种情况下，即使债权人在申请查封股权前进行了“尽调”，也无从发现其中的故事。另外，在该类纠纷中，不少基金管理人/投资人还试图通过基金业协会的备案公示信息证明私募基金经过公示，但实际上，其公示内容依旧未涉及具体的底层资产。因此工商公示系统中所公示的信息成为了最权威也是唯一的公示内容。

而且退一步说，假设人民法院同意解封了A股权，债权人通过工商公示系统发现基金管理人名下的B股权甚至C股权并请求人民法院查封后，基金管理人又提出B股权和C股权属于另外的私募基金，并又就此提出执行行为异议，人民法院该如何处理？这样的查封-解封-查封-解封的恶性循环不仅增加各方当事人的诉累，而且其本身就效率低下，甚至还存在浪费司法资源之嫌。

另外值得一提的是，不少主张扩大保护基金产品财产“独立性”的从业人员把基金产品财产的独立性理解为类公司财产的独立性。但由于资管产品本身并没有创设一个新的法律人格，也不是独立的诉讼主体，甚至不是独立的商事主体，所以其资产分割是不彻底的。

关于资管产品独立性边界的讨论以及相关的争议会一直持续，但在面对风险时我们并非毫无办法。

对于投资者而言，（1）在选择投资基金种类时，还是要更多地考虑公司型私募基金而非契约型，从而使得基金财产的独立性在制度设计上得以增强；（2）及时有效地行使投资人知情权，尽可能地争取获得基金投资情况，以备将来应对争议之需。

就基金管理人而言，（1）应当将公示的效力发挥至最大。如在进行股权投资时，一定要将基金管理人代基金受让股权明确地约定在股转协议中，并尽可能地在公司章程或在其他可能在工商内档中查阅到的文件上体现；（2）在对法院财产保全裁定申请异议时，尽可能地完善财产独立性的证据锁链。

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原标题： 投资的私募产品被查封了怎么办？|浅谈契约型私募股权投资基金的财产独立性在司法实践中的现状