不良资产下午茶 来源：武汉杜亮律师
海南会议纪要第六条的理解与解读
——不良转让合同无效、可撤销
六、关于不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定
会议认为，在审理不良债权转让合同效力的诉讼中，人民法院应当根据合同法和《金融资产管理公司条例》等法律法规，并参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性。金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。
（一）债务人或者担保人为国家机关的；
（二）被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；
（三）与受让人恶意串通转让不良债权的；
（四）转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；
（五）实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的；
（六）根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；
（七）根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标入少于三家（不合三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；
（八）根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；
（九）受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；
（十）受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；
（十一）存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。
在金融资产管理公司转让不良债权后，国有企业债务人有证据证明不良债权根本不存在或者已经全部或部分归还而主张撤销不良债权转让合同的，人民法院应当撤销或者部分撤销不良债权转让合同；不良债权转让合同被撤销或者部分撤销后，受让人可以请求金融资产管理公司承担相应的缔约过失责任。
一、不良债权转让合同效力的审查方面
依据合同法规定，合同的效力审查，主要围绕合同形式是否符合法律规定，合同当事人是否适格，合同内容是否符合法律法规中的效力性规定。
考虑不良债权转让合同的特殊性，海南会议纪要对其合同效力的审查，进行了特别规定：
1、审查依据中在以往的法律法规基础上，增加了“参照国家有关政策规定”。
海南会议纪要规定，“人民法院应当根据合同法和《金融资产管理公司条例》等法律法规，并参照国家相关政策规定”，具体国有相关政策规定，我们认为主要是指金融监管部门（央行、银保监会、地方金融监管部门）和国资管理部门所发布的相关规章制度及规范文件。这些政策规定，都可以成为审查不良债权转让合同效力的依据。
2、明确了重点审查方面。
除了合同法规定的审查要点外，海南会议纪要强调重点审查“不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性”。
（1）不良债权的可转让性。
系指，标的不良债权应当具有可转让性，依据《合同法》第七十九条规定，一共有三种情况，不良债权不得进行转让，即根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让。
A根据合同性质不得转让
一般系指具有极强的人身属性的债权合同，例如遗嘱、抚养、雇佣、委托等等。
B根据当事人约定不得转让
合同法对于合同是否可以进行权利义务转让问题，充分赋予当事人之间进行充分协商，根据彼此之间意思约定而定。
C依照法律规定不得转让
即依照法律法规及相关政策规定，被转让的不良债权属于国家禁止或限制转让的债权。
（2）受让人的适格性
即受让人是否属于国家政策规定不准介入购买的组织或个人。
（3）转让程序的公正性和合法性
即不良资产转让过程中评估、公告、批准、登记、备案、拍卖等诸环节是否符合“公开、公平、公正、竞争、择优”原则，以及相关法律法规及政策性文件要求。
二、细化明确规定“损害国家利益或社会公共利益或违反法律行政法规强制性规定”
海南会议纪要具体细化了十一项的规定，就“损害国家利益或社会公共利益或违反法律行政法规强制性规定”的具体情形进行了罗列规定。
1、债务人或者担保人为国家机关的
财政部财金[2005]74号《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》第二条规定：“债务人或担保人为国家机关的不良债权、经国务院批准列入全国企业政策性破产计划的国有企业债权、国防军工等涉及国家安全信息的债权、以及其他限制转让的债权，不得对外公开转让”。国家发展改革委员会、国家外汇管理局联合发布的发改外资[2007]254号《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》第五条亦规定：“对外转让不良债权中不得含有我国各级政府及其所属行政部门作为债务人或提供担保的债权”。同时，《担保法司法解释》第三条规定，“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”
因此，债务人或担保人为国家机关的不良债权，其存在违法性，不能作为不良债权转让合同的标的。
2、被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；
理由同上。
3、与受让人恶意串通转让不良债权的；
《合同法》第五十二条第二项规定，存在“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”情形的，合同无效。由于金融资产管理公司拟转让的不良债权，势必对国家、集体或债务第三人造成影响，因此如果其与受让人存在“恶意串通行为”，必将对国家、集体或债务第三人的利益造成严重影响，因此违反《合同法》规定，应当认定属于无效。
所谓恶意串通，就是合同的双方当事人为牟取私利而非法勾结，损害国家、集体或者第三人利益。
4、转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；
转让不良债权有严格的程序性要求，特别是在公告环节，依据财政部与银监会于2008年7月11日制定《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》（财金〔2008〕87号）规定，对国有四大AMC进行不良债权处置公告时，进行了严格规定，“资产公司资产处置公告应遵守有关法律法规。公告信息应面向社会，确保及时、有效、真实、完整。”
5、实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的；
理由同上
6、根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；
2008年7月9日财政部制定的《金融资产管理公司资产处置管理办法(2008年修订)》（财金〔2008〕85号）第十八条规定，“资产公司在资产处置过程中，根据每一个资产处置项目的具体情况，按照公正合理原则、成本效益原则和效率原则确定是否评估和具体评估方式。”因此，进行不良债权转让时，应当以进行资产评估为原则，不进行评估为例外。
在评估环节存在恶意串通行为的，对拟转让的不良资产造成影响，也应当按照《合同法》第五十二条规定，认定为无效。
7、根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标入少于三家（不含三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；
2008年7月9日财政部制定的《金融资产管理公司资产处置管理办法(2008年修订)》（财金〔2008〕85号）第十九条规定，“资产公司转让资产原则上应采取公开竞价方式，包括但不限于招投标、拍卖、要约邀请公开竞价、公开询价等方式。其中，以招投标方式处置不良资产时，应按照《中华人民共和国招标投标法》的规定组织实施。以拍卖方式处置资产，应选择有资质的拍卖中介机构，按照《中华人民共和国拍卖法》的规定组织实施。招标和拍卖的底价确定按资产处置程序办理。
以要约邀请公开竞价、公开询价等方式处置时，至少要有两人以上参加竞价，当只有一人竞价时，需按照公告程序补登公告，公告7个工作日后，如确定没有新的竞价者参加竞价才能成交。
资产公司未经公开竞价处置程序，不得采取协议转让方式向非国有受让人转让资产。”
因此，金融资产管理公司转让不良债权时，以公开竞价方式为原则，以非公开竞价方式为例外。“公开竞价方式”具体包括但不限于招投标、拍卖、要约邀请公开竞价、公开询价等方式。
本条将有违本应当公开竞价转让不良资产，而导致转让合同无效的行为进行明确化。
（1）应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的。
（2）公开招标中的投标入少于三家（不含三家）的。
（3）以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的。
（4）未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的。
8、根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；
依据2007年4月1日生效的《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》（发改外资[2007]254号）第七条规定：“境内金融机构应在对外转让不良债权协议签订后20个工作日内，将对外转让债权有关情况报送国家发展改革委备案，同时抄报财政部、银监会。”2005年4月29日生效的《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》（商资字[2005]37号）规定：“2001年经国务院批准允许金融资产管理公司吸收外资参与资本重组或处置，允许向外商转让所持有的股权、债权等不良资产，或设立外商投资企业从事债务重组、债权追偿等不良债权处置活动，由于此类投资方式政策性强、敏感度高、涉及面广，在审批时应从严掌握，凡此类外商投资企业的设立均应报请国有商务部批准。”
因此，对于不良债权在向外资进行转让时，应当依法履行相关的报批、登记、备案手续，本条款就是对于应当履行而未履行报批、登记、备案手续的不良债权转让行为进行合同效力否定。
同时，给予补救措施，即在一审法庭辩论终结前能够补办手续的，仍认可其转让效力。
9、受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；
依据2008年7月9日生效的《金融资产管理公司资产处置管理办法(2008年修订) 》（财金〔2008〕85号）第二十六条规定，“资产公司不得向下列人员转让不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、国有企业债务人管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构人员等关联人。资产公司在处置公告中有义务提示以上人员不得购买资产。”在此规定的基础上，海南会议纪要继续扩展至“上述关联人参与的非金融机构法人”。都将其作为受让人限制范围内。
由于这些人员存在获得内幕信息的可能性，为确保不良债权转让过程的公平、公开、公正，将其作为限制受让范围，能够更加有效确保不良债权转让的合法性。
10、受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；
在上条款规定的限制受让人员范围基础上，进行进一步扩展，将可能存在关联性的范围，进一步扩大，更加消除存在利用信息获取不正当利益的可能。
11、存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。
进行兜底条款规定，将一切可能损害国家利益或社会公共利益的转让情形，统统纳入其中，为可能出现的新的违法违规情况，进行制度上的设计准备。
三、赋予国有企业债务人对不良债权转让合同的撤销权
海南会议纪要赋予，国有企业债务人在特定情况下，对不良债权转让合同的撤销权。
一般我们认为，合同的撤销权应当是由合同当事人才有权进行主张，海南会议纪要虽没有明确规定，国有企业债务人可能主张撤销，但从文义上分析，国有企业债务人在以下情况下可以主张：证明不良债权根本不存在；国有企业债务人已经全部归还债务；国有企业债务人已经部分归还债务。
（1）不良债权根本不存在
系指在不良债权转让合同签订前，由于各种原因，导致该不良债权已经灭失。灭失应当是是指实体权利的灭失，而不是指胜诉权的灭失。
（2）全部或部分偿还债务
由于信息披露问题，或者其他原因，国有企业债务人在不知悉的情况下，向原债权银行或金融资产管理公司主动履行了偿还全部或部分债务义务，因此转让的不良债权已经全部或部分灭失。
在人民法院依法将不良债权转让合同部分或全部撤销后，受让人可以向金融资产管理公司主张承担缔约过失的责任，实现权利救济。
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