雅居乐集团法务部 作者：刘梦超
来源：雅居乐集团法务部（ID：Agile_Legal）
前 言
俗话说“无造不成诉”，在民事审判领域，请求权是法院行使裁判权的基础。但仅有一方当事人的请求权，没有另一方当事人的抗辩（权），法院的裁判是不完整，没有充分维护另一方当事人的合法权益（程序性权利以及实体性权利），可能做到了案结但并没有事了；只有双方权利人充分享有并行使诉讼权利，通过法院庭审及双方当事人提交的证据资料，法官才有可能了解整个事件的前因后果，方才有可能依法作出正确的裁判，真正维护当事人的合法权益，让守法者的权益得到维护，法律倡导并坚持的平等、公平、诚实信用等才得以彰显，而让违法者受到法律的惩戒，同时对社会上的违法者起到教育警醒的作用，这也正是法律之所以被称为“国之重器”的魅力所在，通过构建价值，并通过规范（法律法规）把价值作用于事实，法院通过作出外有约束力、内有说服力的判断的技艺，这种技艺使预设的价值、规范的事实在社会的运动场上跑起来，让它们在舞动中获得新生或延续生命。
现结合笔者在处理日常诉讼纠纷中的经验，同时结合学习新旧《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）的基础上，就民事诉讼中双方当事人应对民事诉讼所作的“攻守判之道”分析整理，如有偏失不当之处，敬请各位法律界同仁批评指正。
01 背景简介
下面以笔者经历的一个商品房预售合同纠纷案件为例，向诸位读者阐述：
原告（上诉人）：安某某
被告（被上诉人）：开发商
一审法院：中山市××人民法院。
二审法院：中山市中级人民法院。
案情背景：原告安某向被告开发商认购一套商品房，分别于2017年6月8日、6月15日签订《认购书》、《中山市商品房买卖合同》,约定开发商将位于中山市西区某幢1001房(以下简称案涉商品房)出售给原告，原告于2017年6月8日、6月15日分别向被告交付定金20000元、首付款155420元,共176150元至指定被告账户。2018年3月1日，原告委托律师向被告发出律师沟通函，要求解除双方签订的认购书及商品房买卖合同，要求开发商退还定金和购房款。被告不同意，业主遂向法院起诉。原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，以及被告反驳原告诉讼请求所依据的事实，以及法官根据法律规范（法律法规及相关司法解释）及证据规则,在自由心证的基础上认定如下表：
法官开庭审理及发问模式
1、原告提出该项诉讼请求的法律依据及合同依据？有何证据予以佐证？
2、被告行使抗辩（权）的法律依据及合同依据？有何证据予以佐证？
02 攻之道分解
按照大陆法系通说，当事人必须就对自己有利的要件事实加以主张，否则法院就不能适用法律规范支持他的诉讼请求,即当事人在民事诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利裁判的危险。
根据《民事诉讼法》第119条的规定,起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。这里所说的“事实、理由”,实际上就是当事人的诉讼主张。各国法律都要求当事人在提起诉讼时,必须具有相应的诉讼主张,也就是必须把自己的诉讼建立在相应的事实和理由基础上。同时根据辩论主义的基本原则要求,法官裁判应当以当事人主张的要件事实为基础。当事人未主张的事实,不得作为裁判基础(当然并不排除法官为必要之法律释明)。那些构成诉讼所必需的全部事实,必须被主张。对当事人之间无争议的事实,法官在判决中一般应当予以认定(除非有损国家、集体或第三方利益)。
从理论上说，凡起诉必有权利请求，有权利请求则必有法律条文，有法律条文则必有构成要件，有构成要件，举证责任就可以分配了。虽然该理论从其产生开始就获得普遍认可，但是这种分配方法存在着缺陷,容易导致实质上的不公平。例如,原告起诉被告违约,我们可以很清楚地发现关于违约的法律条文是原告的请求权基础,故原告必须对该法律条文的构成要件承担举证责任。其中“被告违约"这一要件亦须由原告承担举证责任,显然,让原告承担未履行合同的证明责任是不公平、不合理的。类似的问题还可能发生在不当得利的证明领域,其中,“无法律上的原因”这一要件须由原告承担证明责任,显然也并不合理。正是由于其存在这些缺陷,我国的《证据规定》并未完全照抄法律规范要件分类说的观点,而是进行了一定程度的改造。否则会过于注重形式,并可能导致在一些个案中出现不公正现象,如果将其适用于一些特殊情况的案件,将不利于当事人权利的救济。因此,在我国民事诉讼中,将利益衡量说作为证明责任分配原则的补充,对法律规范要件分类说进行修正（利益衡量的参考要素主要有:公平、证据距离、经验规则、诚信原则等），在一定程度上能够克服法律规范要件分类说带来的不适应法律发展和社会发展需要的缺点。
按照法律形式逻辑的三段论公式
T→R,大前提；
S=T，小前提；
S→R，得出推论。
对应到具体的法律规定，则需要正确理解法律条文的逻辑结构推理，而要件分析是法律条文进入逻辑推理的基础行为。法条以其可否作为请求权的独立依据为标准,划分为完全性法条和不完全性法条两种。完全性法条是指能够作为请求权的独立依据的法条,该种法条的特征是兼具假设(构成要件)和法律效果两个要素。与此相反,不完全性法条是指不能够直接作为请求权依据的法条,换言之,不具备法律效果规定的法条,它只是被用来说明、限制或引用另外一个法条或章节的规定,这种法条如果不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范性的功能。
每个完全性法条都由构成要件和法律效果两个部分组成。“假设+法律效果”是典型的完全性法条结构。例如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”。该条文的结构如下:
假设: （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
法律效果: 买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
如在本案中，原告请求被告承担双倍返还已付购房款及利息的要件事实为原告认为被告的预售许可证为伪造的，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，请求返还已付购房款175420元，并按照银行同期贷款利率标准计算资金占有利息，并另行赔付原告175420元。
不完全性法律法条,需要引用另外一个法条或章节的规定, 才能够构成要件和法律效果两个部分组成，呈现“假设+法律效果”的功能。例如《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”如在本案中，原告认为被告未采取合理的方式提请原告注意《商品房买卖合同》的格式条款，且该条款明显加重了原告一方的责任，故应为无效。
03 守之道分解
杨立新先生认为，抗辩（权）是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实说不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。由此我们可以将抗辩（权）的种类分为两种,一为含抗辩（权）的答辩，一为不含抗辩（权）的答辩（如仅仅针对原告请求权所依据的事实要件作出的否认)。
抗辩(权)主要是以被告的答辩为载体的,被告答辩主张或理由应是对原告提出的诉讼请求、法律关系性质、事实等重要主张作出针对性的答辩；并非所有答辩中都包括抗辩或抗辩权，有许多案件都是不包含抗辩（权）的。在被告未提出抗辩的情况下(如被告只是单纯否认),就不存在抗辨(权)对应的法律规范的问题。如果被告的答辩包含抗辩(包括在否认的答辩中,经法官释明后被告提出的抗辩),则需进行抗辩以及抗辩(权)对应的法律规范的构成要件进行分解，以便与事实一一对应。
例如在本案中，原告认为被告的预售许可证是伪造的，而被告则当庭提交住建局颁发的预售许可证原件告知其预售许可证是真实的，并不存在伪造情况，被告的答辩是针对原告主张事实的否认，不存在寻找抗辩(权)基础规范的问题。又如,被告主张与原告签署的《商品房买卖合同》已经解除，因为原告逾期付款，根据合同约定“逾期付款一个月，开发商有权解除合同”， 被告提出实体法上抗辩(权)的,则应当根据该抗辩(权)所指向的法律规范所对应的具体法律条文。那就应当找到《合同法》第九十三条的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。
如在上文所述，抗辩(权)对应的的法律规范的基本形态既可以表现为独立的法律条文（即以完整的假定条件和法律效果的完整形态表现出来），也可以为不完全性法条，需寻找对应的条文规范以便构成一个完整形态。但须注意不完全性法条可能不局限于同一部法律文件中。在寻找到被告的抗辩(权)基础规范后,接下来的工作是要对抗辩(权)基础规范进行分析，抗辩(权)的构成有其相应的要件,对抗辩(权)基础规范的分析也需以构成要件的分析为基础，分析如请求权一致，在此不再一一赘述。
本案在二审中，被告提交了本案主审法院在已生效类似判决作为参考，在另案中，二审法院对开发商主张因购房人逾期付款应按照合同约定承担总购房款10%违约金予以支持，以增强被告的抗辩力度，最终上诉人向二审法院申请撤诉，一审判决已生效。
04 判之道揣测
《民事诉讼法》第64条1款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。<《民事诉讼法》司法解释>第90条、91条及《证据规定》（2001）第2条均有类似规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因此,每个当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或提出的抗辩的基础规范的构成要件事实,应当加以主张,并在真伪不明的情况下承担证明责任。但在案件庭审中,只要有一方当事人提出了相关要件事实主张,法院就可以把这一主张视为本案中的相关事实主张；也就是说,一方当事人承担主张责任的主张,即使未提出相关要件事实主张,但只要对方当事人提出了,也可以视为一方当事人提出来了。
法院在确定、识别原告的权利请求基础后，也应当同时对被告的答辩进行相应的审查，查明被告是否提出了抗辩或行使了抗辩权。如果有，则应当找到依据的基础规范。
在析别双方当事人的权利请求基础规范或抗辩(权)基础规范之后, 法官需要将请求权或抗辩（权）法律规范的构成要件跟当事人提出的证据材料进行对照,看看是否有缺失，如有缺失，应进行释明或者补充提问，要求当事人进行补充或说明,错误的让当事人更正。如对当事人原告一方的请求以及该请求的要件进行分解、分类和梳理，找到法律条文,然后找到法律条文的构成要件，将构成要件与提交的证据材料逐一进行比照、检索，同时依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。若遇到双方当事人对同一要件事实有数份证据出具时，依据《证据规则》相关规定，若对某一要件事实双方当事人均没有相关证据提出时，则由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。
05 结语
民事诉讼中，当事人如何最大限度维护已方的权利，在笔者看来，可以从以下三个方面进行准备：
1、不同的权利会有不同的法律基础规范，不同的基础规范又会有不同的构成要件，不同的构成要件需要对应的相关事实予以支撑。民事诉讼中，诉讼当事人应结合自身的诉讼需要寻找最有利于自己的法律法规，根据该法律法规的具体条款的构成要件整理相关应诉证据材料。
2、证据材料的整理应同时结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，充分利用举证责任。
3、建议诉讼当事人一方在诉前搜索案件主审法官、诉讼法院的上级法院以及最高人民法院的指导性案例对同类型案件的判决书，知悉实务操作中法官对该类型案件的审理思路，为自己案件的诉讼进展起到参考及预判作用。
以期在诉讼中能够获得法官的认可和支持，赢取有利于已方的诉讼结局，最大化维护已方的合法权益。
以上是笔者对日常诉讼工作中一点思考与整理，权作抛砖引玉，希望能对法律界同仁处理的诉讼案件有点滴促进，更好的做好诉讼案件，维护当事人的合法权益。
06 附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>
第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第九十二条 一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三条 在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。
第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）
第三十一条 当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
第八十五条 人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。
审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条 诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
07 附参考书目
1、梁慧星著：《裁判的方法》（第3版），法律出版社2017年版。
2、杨立新著：《民事裁判方法》，法律出版社2008年版。
3、邹碧华著：《要件审理九步法》，法律出版社2010年版。
4、王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版。
5、沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年，第316～317页。
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