法院能否拍卖被预查封的房屋?

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

1. 法院可以拍卖预查封的房产。

案例1：《兰州中海宏洋房地产开发有限公司、中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【(2018)最高法民申5670号】

最高法院认为，中海公司主张预查封期间不能进行拍卖等强制执行措施，但《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。故中海公司上述主张均没有法律依据，不能成立。

此外，中海公司已收到全部购房款，履行担保责任后亦有权向石明山追偿，本案执行石明山名下房产对中海公司并无显失公平之处。至于中海公司主张其对石明山的债权抵销问题与本案无关，不属于本案再审审查范围。

综上，中海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回兰州中海宏洋房地产开发有限公司的再审申请。

案例2：《韶关市顺宏房地产开发有限公司、刘玉静二审民事判决书》【(2019)粤02民终849号】

韶关中院认为，本院二审期间，双方当事人争议的焦点是：顺宏公司对涉案房屋是否享有排除强制执行的权益。2015年2月28日，顺宏公司与陈志霞签订了《商品房买卖合同》及附件、附录，约定陈志霞购买顺宏公司开发的本案的涉案房屋，房屋的总房价款为人民币1646981元，其中首期款496981元，按揭款1150000元。该按揭款1150000元由邮储韶关分行提供。陈志霞亦缴纳了首期款。邮储韶关分行亦按约支付了按揭款。此时该房屋的所有权归陈志霞所有。因产权证未办理在陈志霞名下，在刘玉静与陈晓锋、陈志霞民间借贷纠纷一案中，刘玉静申请对陈志霞的财产进行保全时，一审法院采取的预查封手续符合法律规定。而在预查封后，顺宏公司履行保证人的保证责任，偿还了邮储韶关分行的债务，此时顺宏公司和陈志霞直接产生债权债务关系，而不对涉案房屋发生所谓的物权变动，顺宏公司不能对抗一审法院的预查封。在顺宏公司与陈志霞未解除其所签订的商品房买卖合同的情况下，一审法院处置被执行人陈志霞的涉案房屋，依法有据，本院不予变动，予以认可。顺宏公司在案涉房屋被查封下才主张行使合同解除权，实质上已影响到房屋买卖合同第三人（即刘玉静）权益的实现；而顺宏公司的合同解除权和此后返还案涉房屋及办证行为不属于实质意义上的物权，并不优于已进入强制执行阶段的申请执行人刘玉静对被执行人陈志霞所享有的债权。顺宏公司不能以此对抗在先的法院预查封，顺宏公司以此为由要求排除对涉案房屋的强制执行，不予成立。原审法院以涉案房产的执行已经终结为由，驳回执行案外人顺宏公司的诉讼请求，此理由不当，本院予以纠正；但处理结果正确，本院予以维持。

综上所述，原审判决所查明的事实清楚，但判决理由不当，本院予以纠正。鉴于原审判决的实体处理正确，本院予以维持，据此本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

案例3：《海门中南世纪城开发有限公司与姜学如、张杰、黄爱林买卖合同纠纷执行裁定书》【(2020)苏06执复123号】

南通中院认为，本案争议焦点为：案涉房屋能否进行拍卖。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第(三)项，人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记。执行法院预查封案涉商品房的行为并无不当，预查封的效力等同于查封，执行法院的预查封裁定系禁止中南海门公司转移、抵押查封财产。《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条规定，被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。从该条款内容看，并非中南海门公司所称预查封房屋不能执行，而是在第三条所列情形中，开发商或被执行人无权以解除合同方式对抗执行，建行海门支行未办理预抵押登记更不能对抗执行。目前商品房买卖合同仅办理所有权证未完成，而中南海门公司作为合同相对方具有配合办理权属登记的义务，中南海门公司即便可以行使解除商品房买卖合同的权利，也应当通过诉讼解决该纠纷。现中南海门公司认可通州法院的拍卖行为，再对预查封行为提出异议已无实际意义，故对中南海门公司的该请求不予支持。

案例4：《张明泽、徐海林委托合同纠纷执行审查类执行裁定书》【(2020)鲁04执复34号】

枣庄中院认为，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。"从该条规定看，人民法院预查封的对象是房屋。该《通知》第十八条规定：“预查封的效力等同于正式查封。……。"滕州法院对预查封的房屋进行拍卖，符合法律规定。滕州法院认为预查封的对象不是房屋本身，而是房屋交付请求权和所有权转移登记请求权，预查封期间不能拍卖被预查封的房产，于法无据，应予纠正。关于被执行人李静以预查封的房屋所有权不属于被执行人所有为由提出异议，本院认为，该异议既不属于执行行为异议，亦不属于对执行标的物主张实体权利而提出的案外人异议，不予审查。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481执异49号异议裁定。

2. 被法院预查封的财产尚不属于被执行人所有，而是属于案外人的财产，因此人民法院不得拍卖预查封的案外人财产。

案例5：《张宜计、朱荣礼民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书》【(2018)鲁08执复19号】

济宁法院认为，本案争议的焦点问题是涉案的恒大名都19号楼1单元29层01-2903号房产能否作为被执行人朱荣礼的财产予以评估拍卖。

最高院、国土资源部、建设部联合发布的法发【2004】5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）--；（二）--；（三）、被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋"；该《通知》第十六条规定：“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记"；《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力"。从上述一系列法律法规中可以看出，涉案房屋尚未登记在被执行人名下前，法院可以采取预查封措施，但由于此时被执行人尚未取得标的物的所有权，因此，人民法院不得进行处分，否则将会侵害标的物所有权人的合法权益，只有在权属登记在被执行人名下后，预查封转为正式查封，才可进行实体处理，比如拍卖、变卖或折价处理等。作为不动产，物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。作为本案中的执行标的物恒大名都xxx房产在拍卖前是否属于被执行人朱荣礼所有，任城法院并未查清。若该房产属于被执行人朱荣礼所有，即使被执行人朱荣礼尚未取得产权证，人民法院仍可根据最高人民法院住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》第二条“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》"的规定进行现状处置，若被执行人朱荣礼对该房产尚不享有所有权，则人民法院不得将该房产作为被执行人朱荣礼进行评估拍卖。

预查封是人民法院对被执行人购买的、尚未进行权属变更登记不动产进行的一种预先控制性执行措施，只有在登记机关核准登记产权后，预查封才转为正式的查封。虽然预查封的效力等同于查封，但预查封并不是查封，两者最大的区别就在于预查封财产的所有权尚不属于被执行人，而查封的财产必须是被执行人的财产。预查封限制了开发商对涉案房屋再行处分的权利，但预查封的对象是涉案房屋的物权变动请求权，并非房屋本身，在物权变动尚未实现之前，涉案房屋仍归属于开发商所有。最高院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二条规定“人民法院对土地使用权、房屋进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属"，《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施"；《民事诉讼法》第二百四十七条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产"。上述法律法规都强调人民法院对查封的财产应当及时进行评估拍卖，并未授权人民法院对预查封的财产进行评估拍卖，人民法院有权拍卖的财产必须是被法院查封的、被执行人享有所有权的财产，而被法院预查封的财产尚不属于被执行人所有，而是属于案外人的财产，因此人民法院不得拍卖预查封的案外人财产。虽然最高人民法院住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》第二条规定“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》"，但规定允许人民法院处置的未办理初始登记的房屋必须是被执行人享有所有权的、但尚未办理初始登记的房屋，例如被执行人在自己土地上合法建造但尚未取得产权证的房屋等，而不是被执行人根本不享有所有权的房屋。

综上所述，任城法院在异议审查中并未查清涉案的恒大名都19号楼1单元29层01-2903号房产在拍卖前是属于被执行人朱荣礼所有，还是属于该涉案房产的开发商所有，在此情况下，任城法院作出（2017）鲁0811执异284号执行裁定书，驳回异议人张宜计的异议，属于认定基本事实不清。根据《中华人民共和国民事诉诉法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811执异284号执行裁定书。二、发回济宁市任城区人民法院重新审查。