亲历《涉疆法案》听证会：一线律师谈中国企业面临的影响和应对建议

2021年12月23日，美国《维吾尔强迫劳动预防法案》（Uyghur Forced Labor Prevention Act，下称“《涉疆法案》”）经总统签字后正式出台。该法案推定位于中国新疆及特定雇佣少数民族工人、参与扶贫项目的企业在生产中均使用了强迫劳动，并因此禁止任何包含强迫劳动成分的产品进口。《涉疆法案》的实施将造成广泛的影响，除可能导致原产于新疆的产品无法直接对美出口外，位于中国其他省市的企业也可能因《涉疆法案》影响而出口受阻，不得已需要调整供应链或承担极高的供应链合规成本，进而可能影响全球贸易及供应链。因此，该法案一经出台即引起了包括中国企业在内的广泛关注。早在2020年初，金诚同达开始关注《涉疆法案》的立法动态，并有针对性地协助包括若干新疆大型企业在内的众多中国企业开展了强迫劳动专项合规调查和体系完善工作。2021年《涉疆法案》出台后，为了尽可能影响美方执行策略的制定，帮助降低对中国企业的不利影响，金诚同达协助中国国际商会积极参与《涉疆法案》的分析和应对工作，参与了包括提交书面评论意见（中英文版评论意见请见附件二）、参加听证会和提交听证会后的补充证词等环节在内的全部应对工作，所提供的高效和专业的法律服务受到各方一致好评。在刚刚举行的2022年国际商会海关与贸易便利化委员会会议中，高级合伙人彭俊律师结合《涉疆法案》给海关执法和企业应对带来的挑战进行了更深入的专家发言。此项目由金诚同达律师事务所高级合伙人彭俊律师、沈姿英律师及项目顾问北京师范大学廖诗评教授牵头主办，赵菡清、靳红宇等律师协助。 

基于对《涉疆法案》的长期追踪和深度研读，以及协助和代理企业和行业协会设计《涉疆法案》应对方案的实践经验，尤其是协助中国国际商会参与《涉疆法案》应对工作中所掌握的第一手政策性信息，我们特撰此文，针对《涉疆法案》禁止进口的产品范围以及获准进口例外所需条件进行介绍，并通过与《涉疆法案》正式出台前的美国强迫劳动进口限制执法实践的对比，展示《涉疆法案》进口限制措施的特点，讨论《涉疆法案》对国内不同主体的影响，着重介绍中国企业针对《涉疆法案》可以采取的应对措施及应对方案。

《涉疆法案》声称是为了确保在新疆通过所谓的“强迫劳动”生产的产品不被进口到美国而设立。为了达到这一目的，《涉疆法案》在美国《1930海关法》第307条（以下简称“第307条”）“禁止进口在外国全部或部分由强迫劳动开采、加工和生产制造的货物”的基础上，进一步提出“可反驳的推定”（rebuttal presumption）原则（此原则将于2022年6月21日生效），将所有新疆生产的产品及特定清单实体生产的产品推定为通过强迫劳动生产的，并因此禁止包含强迫劳动成分的产品进口。具体来说，推定为强迫劳动生产的产品包括：

• 【新疆产品】全部或部分在新疆开采、生产、制造的产品；以及

• 【清单实体产品】下列i, ii, iv, v清单上的实体生产的产品（具体清单预计2022年6月21日前公布）：

 i.【强迫劳动实体清单】在新疆地区使用所谓“强迫劳动”的实体清单；

 ii.【雇佣少数民族实体清单】与新疆政府合作招聘、运输、转移、容留、接受新疆维吾尔族等少数民族劳动力的实体清单；

iii.全部或部分由前述两项清单中的实体开采、生产或制造的产品清单；

iv.【出口实体清单】自中国向美国出口前述清单（iii）中产品的实体清单；

v.【扶贫实体清单】基于“扶贫”、“结对帮扶”等涉及“强迫劳动”的项目，从新疆主体或者从与新疆政府或新疆生产建设兵团合作的主体处获取物资的实体和设施的清单。

值得注意的是，由于“部分”由强迫劳动生产制造的产品也在被禁止进口之列，这意味着不仅新疆及上述清单实体生产的产品无法直接出口至美国，所有包含新疆产品以及清单实体产品成分的下游产品也被禁止进口到美国，即使企业位于新疆之外甚至中国之外，也可能因为产品包含新疆成分而被禁止进口。

如要获准进口，则需要进口商申请“例外”，而成功申请“例外”则要求进口商同时满足下列条件：

• 完全遵守《涉疆法案》第2(d)(6)条所称《合规指引》的要求。《合规指引》将于2022年6月21日前公布，依据《涉疆法案》规定，《合规指引》将包含包括供应链溯源在内的尽职调查要求，以确保进口商不会进口任何源自中国（特别是来源于新疆）的全部或部分所谓强迫劳动制成的商品，并对证明不包含新疆成分、证明未使用强迫劳动的证据类型、本质、证明程度进行规定；

• 能够完全且充分回应CBP所有关于相关商品是否全部或部分由所谓“强迫劳动”生产的询问；并

• 能够提供清晰和具有说服力的证据证明相关商品不涉及强迫劳动。

在《涉疆法案》公布以前，美国对于第307条的执行通常通过暂扣令来实现。执法部门美国海关与边境保护局（U.S. Customs and Border Protection，以下简称“CBP”）需在有合理证据怀疑强迫劳动产品可能会或正在进口时，才有权实施暂扣令以暂停涉案货物的进口。在范围上，暂扣令通常仅覆盖特定公司生产的特定产品，仅在极少数情况下会覆盖产于特定地区的特定产品（例如2021年1月签发的新疆棉花番茄暂扣令）。在证明责任及证明标准上，CBP作为执法机关需要在有信息合理表明强迫劳动产品可能进口时，才能暂停进口。

相比之下，《涉疆法案》进口禁令覆盖的范围大大扩大，举证责任倒置更是大大增加了美国进口商的负担。在禁止进口范围方面，《涉疆法案》禁止进口的范围为全部或部分生产于新疆的产品及特定清单实体生产、出口的产品，未限定产品种类，范围远比暂扣令更大。在证明责任方面，“可反驳的推定”所带来的举证责任倒置则进一步减轻CBP在执法中的证明责任，将举证责任倒置给进口商，规定进口商须提供“明确且令人信服的证据”证明产品无强迫劳动才能获准进口。这意味着“可反驳的推定”原则一旦生效，CBP执法中的自由裁量权进一步增大，受影响的产品范围将大大增加，而进口商面临的证明负担也将大大加重。这些影响终将沿着供应链上溯，影响到中国的生产商和出口商。

《涉疆法案》宽泛的禁止进口范围以及倒置的举证责任引起了广泛关注。《涉疆法案》推定禁止进口的范围包括全部或部分在新疆生产的产品，也就是说，只要最终产品中含有新疆成分就会落入《涉疆法案》推定禁止进口的范围，《涉疆法案》的影响力因此沿产业链扩展到了全国，乃至其他国家。

对于位于新疆的企业及被列入清单的企业而言，对美直接出口将受到较大打击。除此之外，即使新疆企业并不将自己生产的产品直接出口到美国，如果下游产品的生产商有对美出口的需求，这些下游厂商也可能因此选择不从新疆企业采购，新疆企业因此可能会遭受销售下滑的损失。

对于位于新疆之外的企业而言，不论是否从新疆采购原材料，对美出口都可能遇到障碍。因为依据《涉疆法案》，部分生产于新疆的产品也在被禁止进口之列。考虑到CBP在执法中拥有极大的自由裁量权，即便进口到美国的货物并非从新疆发运，CBP也可能要求进口商证明进口产品不含新疆成分才能进口。类似的执法模式在CBP执行暂扣令时就已经存在，例如，在执行新疆棉花番茄暂扣令时，CBP曾经因此暂扣过某品牌的衬衣，由于该品牌未能提供充分证据证明被暂扣的衬衣中不含新疆棉成分，CBP最终裁定被暂扣的衬衣不得进口。该衬衫企业虽不在暂扣令的范围内，CBP也无证据证明其产品中包括强迫劳动成分，仅仅是因为其无法证明其未使用暂扣令产品就遭遇了无法进口的困境。考虑到《涉疆法案》与暂扣令的基础同为第307条，执法机关也同为CBP，在执行《涉疆法案》的过程中，CBP有可能会沿袭相似的执法手段，要求可能由新疆产品生产的下游产品证明“例外”才能获得进口。这就意味着新疆之外的其他中国企业，乃至其他国家的企业，不论是否使用来自新疆的原材料，都可能因《涉疆法案》影响而对美出口受阻。为了应对《涉疆法案》、保障对美出口通畅，企业需要按照《涉疆法案》要求建立合规体系，以确保能够通过申请“例外”的方式完成对美出口。

虽然“可反驳的推定”原则尚未生效，但是如何执行相关进口禁令的策略已在制定之中。为了制定策略，美国国土安全部代表强迫劳动执法工作组于2022年1月24日发布公告，就《涉疆法案》的实施向公众征求评论意见；2022年4月8日，美方就《涉疆法案》的实施举行听证会。金诚同达协助中国国际商会提交了书面评论意见并在听证会上作证发言。

在所提交的1.4万字评论意见和听证会发言中，中国国际商会对《涉疆法案》的基础设定、执行措施的错误及不合理之处进行了全面的批评，并提出了相应的改进建议，要求尽量降低《涉疆法案》对我国企业的影响，努力为我国企业争取更大的空间和利益。中国国际商会的意见集中在以下几个方面：

• 首先，指出了《涉疆法案》的基础设定谬误，即新疆本不存强迫劳动，扶贫更不是强迫劳动，《涉疆法案》以强迫劳动为由限制来自新疆的进口缺乏事实基础；

• 第二，指出了《涉疆法案》执行制度的不合理之处，包括未赋予出口企业独立的救济权，导致出口企业在申请“例外”时依赖进口商；举证责任倒置赋予CBP在禁止进口上过大的自由裁量权，使得对美供应商和美国进口商难以对《涉疆法案》的执行形成合理预期；过高的证明标准要求合规的范围需要覆盖从进口产品到最初原材料的全链条，这意味着供应链合规需要供应链上全部供应商的配合才能完成，这一高标准在实践中很难实现，将导致“可反驳的推定”实际上无法反驳；

• 第三，指出《涉疆法案》可能造成的恶劣影响，一方面《涉疆法案》将导致新疆企业被踢出对美供应链，这将对新疆经济及新疆人民的生活水平造成负面影响，违背《涉疆法案》立法初衷；另一方面过高的合规要求则提高了对美供应链的准入门槛，将对贸易和竞争产生严重的扭曲效果；

• 最后，提出了改进建议，包括终止或暂缓执行《涉疆法案》、缩小推定禁止进口范围、减轻进口商/供应商举证责任负担、赋予生产商、出口商独立且完整的获得救济的权利。

中国国际商会提交的意见以保护我国企业利益为根本目的，同时也立足于维护中美双边贸易和国际贸易正常秩序，以大量事实、数据和法律规则的分析为支撑。因此中国国际商会对法案错误假设的驳斥、对法案不合理执行制度的分析和评论在听证会上也得到了其他各方的呼应。例如，在并不存在强迫劳动方面，除了大量中国企业提交评论意见主张并不存在强迫劳动之外，也有美国企业代表在听证会上提供证言证明其新疆的生产中并不存在强迫劳动；在执行制度方面，更是有美国鞋业分销零售协会（FDRA)、半导体产业协会（SIA）、美国清洁动力协会（ACPA）、国家对外贸易理事会（NFTC）、美国国际商业理事会（USCIB）等多个美国商协会提交书面评论意见并在听证会上提供证词，对CBP不清晰的执行制度、过高的证明标准以及《涉疆法案》对供应链的影响表达了担忧。此外，多个受到此法案影响的第三国组织或政府也对《涉疆法案》提交了评论意见，指出目前过大的禁止进口范围和过高的供应链溯源标准在实践中并不可行。

2022年5月17日，在2022国际商会海关与贸易便利化委员会——美国强迫劳动立法对海关的挑战议题讨论中，金诚同达律师事务所高级合伙人彭俊律师再次以专家身份参会发言。彭律师在大量深入调研基础上，结合其丰富的应对经验，指出了《涉疆法案》执行中的问题以及《涉疆法案》的负面影响，引起了与会专家的共鸣。这也是金诚同达作为中国国际化律师事务所主动参与国际民间治理的积极探索和尝试。

虽然具体的执行策略尚未出台，申请进口“例外”所需的具体证据种类和内容尚未公布，但是依据《涉疆法案》的规定以及此前应对暂扣令的经验，可以明确的是，一旦货物进口受到《涉疆法案》的影响，如要获得允许进口的例外，证明的核心在于证明进口的货物中不包含任何强迫劳动生产的成分。这一证明需要生产商建立包括以下三方面在内的供应链合规体系：

• 供应商管理，以选择优秀的供应商参与对美供应链；

• 物料追溯，以证明产品各成分的来源，进而证明产品不含有强迫劳动成分；

• 劳动合规，以证明无强迫劳动。

1）供应商管理

为了证明产品不含强迫劳动成分，需对产品进行原材料溯源以证明产品的各部分来源。考虑到分工及供应链的复杂程度，除了个别能够覆盖全产业链的企业外，绝大部分出口商必须在供应商的配合下才能将物料追溯至初级原材料。这就使得供应商管理成为了供应链合规的第一步。在具体实践中，首先需要筛选出有条件、有意愿配合物料追溯和劳动合规的优质供应商，接着设计出能够长期支持对美出货的、专门的供应路线图，最后与供应路线上的一系列供应商通力合作，建立共同的物料追溯、劳动合规工作的机制。供应链上的各生产商共同协作完成物料追溯与劳动合规的证明。

2）物料追溯

物料追溯的意义在于证明出口产品所包含的各部分的来源。为了达到《涉疆法案》进口“例外”的证明要求，物料追溯环节应该秉持“3C原则”，即完整性（Completeness）、准确性（Correctness）及一致性（Coherence）。在完整性方面，确保物料追溯对外覆盖从出口产品到初级原材料，对内覆盖所有生产环节，追踪链条可以完整覆盖从出口产品到初级原材料而不断裂；在准确性方面，确保各个环节的物料追踪文件记录信息准确；在一致性方面，确保追踪文件上的记录可以相互印证、环环相扣，形成完整的物料追溯证据链条。在具体的操作上，企业可以组建专门的工作团队，并通过组织培训、形成文件模板、完善生产财务系统等形成长效化的追踪工作机制，以在短时间内对任意一票出口货物提供全套物料追溯文件，最终达到物料追溯工作的常态化、体系化和自动化，确保能在有限的时间内提供完整的证据、达到CBP的进口例外要求。

3）劳动合规

在劳动合规方面，则既要证明公司本身未使用强迫劳动，同时还要证明对供应商提出了不使用强迫劳动的要求，并进行了一定的监督考察。为了证明公司本身未使用强迫劳动，可以在公司内部建立完善的劳动合规规则，并保留规则实施的记录。在对供应商的管理方面，则可以考虑采取在采购合同中约定劳动合规条款及违约罚则、对上级供应商进行劳动合规调查或要求其提供劳动合规审计报告等方式进行合规管理。

鉴于具体应对策略上的个体性差异，若企业面临《涉疆法案》造成的进口障碍，可考虑尽快联系我们。金诚同达律师事务所连续多年被钱伯斯评选为中国国际贸易法第一等级律所，在供应链合规及其他贸易合规领域具有丰富的经验。我们将根据企业具体情况，结合我们的经验，为企业建立完善的供应链合规体系，并为企业量身定做兼具政策性和法律性的应对方案，保障企业的出口权益。