保全与执行 作者：李舒、李元元、张华耀
来源：保全与执行（ID：ZhixingLaw）
阅读提示：房地产开发商将项目建设用地使用权或在建工程抵押贷款，房屋买受人购买了存在抵押的预售商品房。房产商对外负债，抵押权人申请强制执行房屋时，房屋买受人能否向法院提出执行异议，请求排除法院对房屋的强制执行？这涉及到对《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条的理解和适用。《九民纪要》第126条对商品房消费者的权利与抵押权的关系进行了论述，《民法典》第三百九十四条确立了抵押权的追及效力。因此，关于房屋买受人能否排除抵押权人的强制执行这一争议很大的问题，在司法裁判层面逐渐清晰。本文通过最高院的一则案例，对上述问题进行分析。
裁判要旨
《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权的规定，是针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的商品房消费者应当仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条保护的商品房消费者。举重以明轻，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用《执行异议和复议规定》第二十七条。
案情简介
一、2013年5月16日，重庆信托公司与遵义新奥公司签订《信托借款合同》和《抵押担保合同》，遵义新奥公司向重庆信托公司借款，并以其所有的某项目在建工程和国有土地使用权向重庆信托公司提供抵押担保，办理了抵押登记，2014年变更抵押物为遵义新奥公司所有的某项目所有房产。
二、遵义新奥公司到期未偿还借款，重庆信托公司提起诉讼，法院判决遵义新奥公司支付借款本息，重庆信托公司对抵押的房产优先受偿。遵义新奥公司未履行生效判决，重庆信托公司申请强制执行。执行法院查封了涉案房产，并发布拍卖公告。
三、周清源知晓后，对执行法院执行涉案项目8号楼6层1号房屋提出书面异议，称其在2014年3月24日已购买该房屋，其系该商品房的权利人，申请停止对房屋的执行。执行法院裁定驳回案外人周清源的执行异议请求。
四、周清源不服，向重庆高院提起执行异议之诉。重庆高院经审理认为，周清源在人民法院查封房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同、已支付房屋价款、实际占有房屋，对房屋未过户的过错程度较低。周清源请求停止执行案涉房屋的请求符合《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，判决不得执行涉案房屋。
五、遵义新奥公司不服，上诉至最高院。最高院认为周清源并非基于居住购买案涉房屋，不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，本案不适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，周清源对案涉房屋享有的权利不能对抗重庆信托公司在案涉房屋上设定的抵押权，判决撤销原判，驳回周清源的诉讼请求。
裁判要点及思路
本案的核心问题是周清源能否依据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，排除执行法院对案涉房产的强制执行。这一问题的实质是如何处理一般的房屋买卖合同买受人的权利与抵押权的关系。这也意味着如何理解《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条和第二十九条之间的关系。
最高人民法院认为，根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。
《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的“商品房消费者”应当仅限于执行异议和复议规定第二十九条保护的商品房消费者。举重以明轻，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用执行异议和复议规定第二十七条。
周清源与遵义新奥公司签订《商品房买卖合同》，案涉房产系商铺，周清源并非基于居住购买案涉房屋，不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，其对案涉房屋享有的权利不能对抗重庆信托公司在案涉房屋上设定的抵押权，不足以排除执行法院的强制执行。本案不属于执行异议和复议规定第二十七条但书规定的情况，亦不适用该规定第二十八条。
实务要点总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
一、在房地产开发商先抵后售房屋的情况下，一般的房屋买受人无权排除抵押权人的强制执行。在本案中，最高院指出，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，其中的“商品房消费者”应当仅限于《执行异议和复议》规定第二十九条保护的商品房消费者，不包括一般的房屋买卖合同的买受人。一般的房屋买受人无权依据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，排除抵押权人对房屋的强制执行。
最高院在另一个案件中认为，《执行异议和复议规定》第二十八条解决的是在执行程序中，买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。
实际上，《九民纪要》第126条对此规则已经进行了明确。第126条规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”
此外，《民法典》第三百九十四条确立了抵押权的追及效力，在抵押期间，抵押财产转让的，抵押权不受影响。对于已经登记的抵押权而言，房屋买受人在购买抵押物时，明知抵押物上存在抵押权，允许抵押权人追及行使其抵押权，并不会损害房屋买受人的利益。综上所述，现有法律制度下，在房地产开发商先抵后售房屋的情况下，一般的房屋买受人无权排除抵押权人的强制执行。
二、已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，同时，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。因此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。但是这种情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存居住权利而作出的例外规定，应当严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。
三、一般的房屋买受人和商品房消费者均需注意，无论是购买期房，还是现房，都要格外重视所购房屋及其土地上是否存在抵押。如前文所述，购买存在抵押的房屋，可能面临无法排除抵押权人强制执行的窘境。一般的房屋买受人在购买房屋时，更应该关注预售房屋是否存在抵押，还应关注房地产开发商的综合实力，避免出现房产商在交房前不能偿还对外债务，抵押权人申请执行抵押房屋的不利情形。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《民法典》
第三百九十四条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。
因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
法院判决
以下是最高院在“本院认为”部分的论述：
本院认为：本案争议的关键问题是周清源能否依据执行异议和复议规定第二十八条的规定排除执行法院对案涉房产的强制执行。这一问题的实质是如何处理一般的房屋买卖合同买受人的权利与抵押权的关系。根据本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于执行异议和复议规定第二十九条保护的商品房消费者。举重以明轻，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用执行异议和复议规定第二十七条。
周清源与遵义新奥公司签订《商品房买卖合同》，案涉房产系商铺，周清源并非基于居住购买案涉房屋，不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，其对案涉房屋享有的权利不能对抗重庆信托公司在案涉房屋上设定的抵押权，不足以排除执行法院的强制执行。本案不属于执行异议和复议规定第二十七条但书规定的情况，亦不适用该规定第二十八条，当事人围绕该条规定形成的其他争执不具有法律意义，无审理之必要。
综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市高级人民法院（2018）渝民初180号民事判决；
二、驳回周清源的诉讼请求。
案件来源
重庆国际信托股份有限公司、周清源二审民事判决书【最高人民法院（2020）最高法民终1132号】
延伸阅读
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
一、《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。
案例一：李光红、中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2019）最高法民申1684号】
就一般原则而言，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定。《执行异议复议规定》第二十九条系根据上述规定之精神对在执行程序中如何掌握操作所作的具体规定。《执行异议复议规定》第二十七条基于上述原则和精神进一步明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”再次重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则。而《执行异议复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。
从本案的事实看，一方面，李光红系购买了商品房但尚未办理房屋所有权登记的房屋买受人，但案涉高朋花园车库负1-8#房屋系杂物间，李光红与世能物业公司所签《重庆市商品房买卖合同》中也显示该房屋用途为非住宅，且李光红亦未提交证据证明该房屋系其唯一的、用于居住的房屋，故李光红并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《执行异议复议规定》第二十九条规定所要保护的房屋买受人，其以此为由主张排除强制执行，不能成立。
另一方面，李光红与世能物业公司于2015年7月25日签订房屋买卖合同，但农行九龙坡支行已于2013年8月5日就案涉房屋办理了抵押登记，其依法享有抵押权。也就是说，早在案涉房屋买卖合同签订之前的两年多前，农行九龙坡支行在该房屋上的抵押权就已经存在，李光红在本案中亦未提交有关其在购买案涉房屋时申请查询房屋权利状态的情况、世能物业公司销售案涉房屋时所持有的证照情况、签订房屋买卖合同时当地房屋行政管理部门对于已经设定抵押的房屋销售许可管理制度及具体操作情况等证据，因此，从本案查明的事实看，李光红作为房屋买受人，在签订房屋买卖合同时未能尽到合理的注意义务，从而因案涉房屋上存在他人抵押权而导致其无法办理房屋所有权转移登记，此系李光红自身原因所致，故其主张亦不符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的要件，其据此主张排除强制执行，无事实和法律依据。
二、已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。
案例二：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司、执行案外人）申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2019）最高法民申3273号】
本院经审查认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建筑工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但是这种情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存居住权利而作出的例外规定，应当严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定，即限于为了生活消费需要而购买商品房的人,不包括一般的房屋买卖合同的买受人。因此，在参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对房屋买受人能否排除对所购房屋的强制执行时，亦应当遵循上述原则。也就是说，只有符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定情形的商品房买受人，才能够排除金钱债权人基于抵押权而申请启动的对前述买受人所购房屋的强制执行。
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