敲响法槌 作者：乔谦律师
来源：敲响法槌（ID:qiao18305313373)
不起诉，是刑事诉讼法规定的检察机关对刑事案件的一种结案方式，刑诉法第177条一款规定了没有犯罪事实或者具有本法16条情形之一的法定不起诉，二款规定了犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑法或免除刑罚的酌定不起诉，刑诉法第175条四款规定了证据不足不起诉。
研究检察院不起诉决定书，对于律师办理相关案件，争取不起诉的结案效果，无疑具有重要意义。笔者通过近期办理开设赌场案件对相关网上开设赌场检察院作出不起诉决定的文书进行研究，梳理出部分不起诉的情形，以期在掌握检察院办案尺度、指导律师办案方向、辅导当事人精准减轻量刑等方面有所裨益。
一、证据不足不起诉的情形
（一）【技术人员】如无证据证实赌博网站存在开设赌场的行为，则无法证实为赌博网站提供技术服务的技术人员是否构成共犯。
案例：温州市鹿城区人民检察院鹿检刑不诉（2021）20544号孙某开设赌场案
事实及经过：2019年10月份，孙某伙同技术人员共同创建跑分平台，为赌博网站提供结算的技术服务，获利300万元，2020年7月8日被刑事拘留，8月14日被逮捕，11月19日被移送审查起诉，11月29日被取保，12月18日退侦，2021年1月15日重报，11月4日检察院决定不起诉。
检察院认为：
经审查并补侦，仍然认为本案证据不足。1.现有证据不足以证实跑分平台对接的赌博网站是否存在开设赌场的行为，无法证实孙某行为是否系开设赌场的共犯。2.本案宜以帮助信息网络犯罪活动罪定性，现有证据亦不足以证实孙某行为是否系帮信行为。故本案不符合起诉条件，依照刑诉法175条决定不起诉。
律师点评：1.本案当事人被刑事拘留、被逮捕，羁押在所长达144天，但最终被检察院以不起诉的方式结案，所以，批捕的案件也能获得无罪释放的效果，作为当事人和律师，亦不能因被批捕而忽略争取不起诉的可能；2.本案当事人获利300万元，因不能证实犯罪基础的存在，而未追究共犯的刑责，故获利金额不是最终处理的绝对因素。
（二）【介绍人】在境外赌博公司工作期间，仅介绍他人为公司开发赌博软件用于开设赌场，被检察院决定不起诉。
案例：贵州省兴义市人民检察院义检刑不诉（2021）670号严某开设赌场案
事实及经过：2017年3月，严某在菲律宾某赌博公司上班期间，介绍他人为公司开发赌博软件用于开设赌场。
检察院认为：
经本院审查并退侦，本院仍认为犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，依照刑诉法175条决定不起诉。
二、酌定不起诉的情形
（一）【技术人员】明知是赌博网站而提供技术服务人员：从犯+自首+认罪认罚+全部退赃+犯罪情节轻微
案例：雅安市名山区人民检察院雅名检刑不诉（2021）12号唐某开设赌场案
职位：唐某负责赌博网站与第三方支付平台的数据，即“入金”“出金”的数据核对
退赃：12000元
检察院认为：
1.明知是赌博网站而为其提供技术服务，并收取服务费用，已触犯刑法，构成开设赌场罪；
2.在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据刑法27条，应当从轻、减轻或免除处罚；
3.自动投案，如实供述，是自首，根据刑法67条，可以从轻或减轻；
4.自愿认罪认罚，根据刑诉法15条，可从宽处罚；
5.积极退赃，退缴全部赃款，可酌情从轻处罚；
6.犯罪情节轻微，根据刑法37条，不需要判处刑罚；
依据刑诉法177条，决定不起诉。
（二）明知是赌博网站而为其网络养号，获利8万，犯罪情节轻微+认罪认罚
案例：东莞市第三市区人民检察院东三区检刑不诉（2021）1025号季某开设赌场案
事实及经过：“澳门金沙”赌博网站，是组织我国公民赌博的跨国网络赌博平台，主要由技术、运维、推广、资金4个团队日常运作管理。2019年9月至2020年8月，季某明知是赌博网站，提供网络养号服务，获利8万，2020年11月12日被刑事拘留，12月17日被逮捕，2021年3月18日移送审查起诉，历经二次退侦重报
检察院认为：
季某实施《刑法》303条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有认罪认罚情节，根据《刑法》37条，可免于刑事处罚。依据《刑诉法》177条，决定不起诉。
律师点评：本案当事人被刑事拘留且逮捕，但因犯罪情节轻微，加之签署认罪认罚具结书，与检察官达成一致，最终不起诉。
同案其他当事人情况：
1.李某，担任代理接受投注，获利1万，坦白+认罪认罚+全部退赃，酌定不起诉；
2.蔡某，客服，获利10万，从犯+坦白+认罪认罚+退赃，酌定不起诉；
3.张某，注册会员并发展2名赌博人员，充值投注85000元，从犯+轻微，酌定不起诉；
（三）【行政后勤人员】明知公司开发赌博软件，而提供行政后勤服务，获利2万，全部退赃，酌定不起诉
案例：枣庄市薛城区人民检察院薛检一部刑不诉（2019）4号舒某开设赌场案
事实及经过：舒某自2018年3月受雇公司，负责行政后勤工作，其明知公司开发赌博软件，仍为其开发提供帮助，获利2万，全部退缴。2019年3月7日刑事拘留，4月11日不批捕，取保
检察院认为：
舒某实施了《刑法》303条规定的行为，事实清楚、证据充分，因其发挥作用较小，情节较轻，符合《刑法》37条和67条规定，属于犯罪情节较轻、不需要判处刑罚的情形，决定不起诉
律师点评：1.警示作用。行政后勤人员仍然被认定为构成开设赌场罪，这就警示大家，远离犯罪，否则将面临刑事风险。本案当事人虽然最终未被提起公诉，但刑事拘留羁押在所时间达35天，最终也获得了有罪存疑不诉的文书，后续如有证据补充仍有被提起公诉的巨大风险。2.积极争取从宽处罚，自首坦白认罪认罚退赃等，避免不实陈述等不利情节。
同案其他当事人情况：
1.侯某，负责整理策划文档，为平台添加音效，获利2万，全部退缴，不起诉；
（四）【技术人员】负责游戏盘口出入款，获利11万，从犯+认罪认罚+全部退赃
案例：焉耆县人民检察院焉检一部刑不诉（2021）20号朱某开设赌场案
事实及经过：PCDD工作室形成利用网络开设赌场的犯罪集团，已查明获利1亿余元，2017年4月，朱某在马来西亚、菲律宾等从事赌博游戏盘口出入款工作，2018年4月回国，获利11万，2020年10月1日刑事拘留，2日监视居住，24日取保，2021年1月25日移送审查起诉
同案其他当事人情况：
1.张某，客服，获利10万，全部退赃，酌定不起诉；
2.谭某，内勤，获利9.4万，全部退赃，刑事拘留1天，酌定不起诉；
3.纪某，财务部财务报表工作，获利8万，全退，刑拘1天，酌定不起诉；
4.孙某，后勤仓管工作，获利1.5万，全退，刑拘6天，酌定不起诉；
5.杨某，车辆管理工作，获利3.5万，全退，刑拘1天，酌定不起诉；
6.梁某，技术部工作，负责编写软件上架，获利15.6万，全退，酌定不起诉；
7.肖某，客服，获利15万，全退，酌定不起诉；
（五）【技术人员】明知是赌博网站为其提供技术服务，获利30万，从犯+自首+一般立功+认罪认罚，酌定不起诉
案例：张家界市永定区人民检察院张定检刑不诉（2021）33号苏某开设赌场案
事实：2014年以来，菲律宾某赌博集团旗下7个赌博网站均向中国大陆定向发展参赌会员，7个网站共计384个账号，赌资共计23亿余元；2016年6月，苏某到该集团工作，负责维修电脑、担任技术人员、财务人员等，获利30万
检察院认为：苏某构成开设赌场罪，但犯罪情节轻微，具有从犯、自首、一般立功、认罪认罚，根据《刑法》37条，不要判处刑罚，决定不起诉
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