大队长金融 作者：杨培明
来源：大队长金融（ID：captain_financial）
一、 比《九民纪要》更严格的对外担保审查制度
二、 只看公告, “没有例外”的上市公司对外担保审查制度
三、 从“连带”到“一般”, 担保合同无效后担保人赔偿责任的缩限
四、不能清偿部分如何确定, 一般保证责任的再明确
五、 别错过, 保证期间、诉讼时效的计算规则
六、抵押物转让, 禁止或限制抵押物转让的约定也得登记
七、 动产抵押究竟有多容易“作废”
八、 实现担保物权特别程序, 能突破仲裁条款吗?
2021年1月1日, 《中华人民共和国民法典》(“《民法典》”)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(“《担保制度解释》”)正式施行,至此民法典后全新的担保制度全面上线。无论融资业务、资管业务或是投行业务,担保都是金融机构在开展业务中最常遇见、也最为重要的法律问题之一。
纵观《民法典》的内容,与担保相关的内容总计七个章节(物权第四分编担保物权第十六至十九章,合同第二分编第十三章、第十五章和第十六章), 合计132条规定, 《担保制度解释》总计七十一条规定, 所涉内容繁多, 短短一篇文章自然难尽全功, 因此仅以本文分享若干较之旧担保制度, 对业务可能产生重要影响的变化,未尽之处将在此后的文章与诸位另行讨论。
根据最高院的统计,2006年至2015年全国法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件,其中认定担保合同有效的判决占49.8%; 而认定担保合同无效的判决占50.2%, 该等混乱的状态在最高院于2019年11月8日颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)后基本告一段落,《九民纪要》明确了接受对外担保的债权人需要审查公司内部决议的基本原则。
虽然《九民纪要》颁布不足两年, 但《担保制度解释》在《九民纪要》的基础上又作出了不小的修改, 对债权人审查对外担保又提出了更高的要求:
根据《九民纪要》第17条的规定,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力: 债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。
根据《担保制度解释》第7条的规定,相对人善意的,担保合同发生效力;相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力。
从合同无效到不发生效力, 最高院在《九民纪要》和《担保制度解释》中作出的转变, 需要回归其采用代表权限制说认定《公司法》第16条的性质进行理解。在最高院将违反《公司法》第16条的行为界定为“越权代表”, 而非违反“效力性规定”的情况下, 考虑到《合同法》第50条已经被《民法典》第504条取代, 那么未经决议的对外担保所导致的后果也不再是“无效”而是“对公司不发生效力”。
当然,无论是合同无效,或是不发生效力,由于《担保制度解释》第七条明确规定,相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的相关规定;而第十七条为担保合同无效的赔偿责任承担,因此该等改动对于作为担保人的公司承担赔偿责任的范围并未产生实质的影响。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条的规定, 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。鉴于未经决议的对外担保的效力问题在此前的司法解释中并未作出明确规定,但《公司法》第16条就对外担保需要公司决议的规定早已有之,因此不排除在《民法典》之前的对外担保也需要适用《担保制度解释》关于对外担保审查的规定的可能性,换言之即便是《民法典》前的对外担保行为,仍然有可能因为《担保制度解释》而被认定为不发生效力。
既然如此, 那些年没来得及看公司决议的对外担保该怎么办呢? 唯一留给债权人的“出路”似乎就是主张存在无须决议的例外情形, 对此问题《九民纪要》第19条规定了四种例外情形, 但《担保制度解释》第8条却缩限为三种。
其一,《担保制度解释》将“直接或间接控制”明确限制为“全资子公司”,大大缩小了适用范围;
其二,公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系不再是无须内部决议的例外情形。
综上,我们不难发现《担保制度解释》贯彻了《九民纪要》所确立的关联担保必须审查股东(大)会决议,非关联担保必须审查董事会决议或股东(大)会决议的对外担保审查制度,但进一步缩限了无须内部决议的例外情形。
如果你以为上文的对外担保审查制度已经很严格了,那么《担保制度解释》对上市公司对外担保审查制度所作的规定,肯定不会让您“失望”,因为较之普通公司,《担保制度解释》对上市公司的要求自然更为严格:
简而言之,《担保制度解释》第9条延续了《九民纪要》第22条的规定,明确了上市公司对外担保看公告的基本原则,即无论是董事会决议或股东大会决议,找不到担保所对应的决议,那么担保就不对上市公司发生效力。
当然更让上市公司头痛的情形可能在于《担保制度解释》第8条第2款规定,上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定,也就是说适用于上市公司的,无须内部决议的对外担保只有“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”。
显然,我们日常业务中所接受的上市公司担保,都不适用例外情形,想用例外情形去论证上市公司对外担保的效力在《担保制度解释》项下已经几乎不可能。
更严格的是,《担保制度解释》第9条第3款还规定,相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
也就是说除了在深交所、上交所上市的上市公司外, 上市公司公开披露的控股子公司和在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司(也就是我们常说的非上市公众公司,典型就是新三板公司), 也需要适用上述“只看公告、不看公章”的对外担保审查制度。
那么, 上市公司公开披露的控股子公司和国务院批准的其他全国证券场所交易的公司是否还适用《担保制度解释》第8条第2项和第3项规定的“例外情形”呢?
从体系解释来说,《担保制度解释》第8条第2款所规定的“上市公司对外担保,不适用前款第二项、第三项的规定”中的“上市公司”并不包括“上市公司公开披露的控股子公司和国务院批准的其他全国证券场所交易的公司”,也就是说对于上述两类公司,仍然可以适用全部的司法解释规定的例外情形。
但是从立法目的来看,对于具有公众性的公司提出更高的要求, 保护小股东尤其是公众股东的利益显然是对外担保审查制度的本意,因此也不能排除上述两类公司也无法适用《担保制度解释》第8条第2项和第3项规定的“例外情形”的可能性。总而言之,一句话:从严审查,最高院案例出来前,别撞“枪口”。
综上,在普通公司对外担保审查制度的基础上,《担保制度解释》对上市公司提出了更高的要求,不但要求以公告为准,还几乎排除了所有无须决议的例外情形。
既然对外担保审查越来越严,不禁有人要问那如果担保合同无效了或者不对担保人发生效力,债权人该怎么办呢?《担保制度解释》第17条就回答了这个问题。相较《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(“《旧担保司法解释》”)第7条和第8条的规定,《担保制度解释》第17条作出了细微、但却重大的修改。
说细微, 因为《担保制度解释》和《旧担保司法解释》对担保无效后的赔偿责任所作规定, 尤其是区分的各种情况基本一致, 唯一的改动仅在主合同有效、担保人有过错而债权人无过错的。
说重大,因为如果我们结合《担保制度解释》第25条的规定,就会发现 “对债务人不能清偿的部分”的表述属于典型的“一般保证”。换言之,主合同有效的情况下,如果债权人无过错,那么有过错的担保人需要承担的赔偿责任从“连带赔偿责任”变为类似于“一般保证”的仅“对债务人不能清偿的部分”进行赔偿。
而一般保证或连带保证最核心的区别便在于,一般保证人享有先诉抗辩权,债权人不能在不起诉债务人的情况下单独起诉一般保证人(这个问题后文会详细分析,此处不再赘述), 而连带保证人债权人则不享有先诉抗辩权,因此债权人可以选择在不起诉债务人的情况下,单独起诉连带保证人。
因此,虽然《担保制度解释》第17条对《旧担保司法解释》的修改不大,但影响却很重大,至此在各种情况下,担保人的赔偿责任计算基准都将变为“对债务人不能清偿的部分”,即未来向担保人主张担保无效赔偿责任均须参考一般保证的程序。而之所以会有这样重大修改的原因,最高院的刘贵祥专委已经道破天机,“相较于《担保法》,《民法典》的立法取向发生了变化,从保护债权人变成了平衡债权人和担保人的利益。”显然,从“连带保证”变成“一般保证”,是有利于保护担保人的利益的。
说实话,相较于连带保证,一般保证并不常见。但考虑到《民法典》第六百八十六条明确规定,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任,加之《担保制度解释》第25条和《担保制度解释》第17条都进一步拓展了可能适用或参考适用一般保证的可能性,因此我们也在此处就一般保证的问题进行简要的解读。
或许是知道较之连带保证, 大家对于一般保证不甚了解, 最高院在《担保制度解释》中对一般保证人的先诉抗辩权, 尤其是“债务人不能清偿部分”如何确定进行了全面的细化, 包括:
根据《担保制度解释》第26条的规定, 债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉, 该等规定保护了一般保证人的先诉抗辩权。
但是, 为了保护债权人的利益, 也为了避免起诉债务人后, 债权人需要再行起诉一般保证人所造成的司法资源浪费, 《担保制度解释》第26条还规定, 一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理。也就是说, 并非只能分别起诉债务人和一般保证人, 而不是不能只起诉一般保证人。
虽然最高院允许同时起诉债务人和一般保证人,但并非最高院不再保护先诉抗辩权,相反地最高院在《担保制度解释》第26条进一步明确,除非存在民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外,否则应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。也就是说,虽然最高院在程序上赋予了债权人便利,但在实体层面仍然保护一般保证人的先诉抗辩权,并且除例外情形外,只有通过强制执行程序才能确定债务人不能清偿部分的金额。
那么, 在“漫长”的强制执行程序中究竟什么时候才能确定“不能履行的部分”呢? 《担保制度解释》并没有直接回答这个问题, 但从《担保制度解释》第28条对一般保证诉讼时效的规定中, 我们似乎可以作出推论, 即人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定时; 或人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定时, 债权人尚未得到清偿的部分即一般保证人的责任范围。
根据《担保制度解释》第26条的规定,债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许,也就是说非但不允许单独起诉一般保证人,也不可以单独对一般保证人的财产申请保全。
更令人头疼的是,“保全的债务人的财产足以清偿债务,债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许”,那么债务人的财产足以清偿债务怎么认定呢?最高院没有明说,但比较大的可能是参照执行规定相关的司法解释中认定超额保全的方法进行认定。
当然,从逻辑上来说,保全债务人和一般保证人的财产价值之和不应当超过案件标的金额是财产保全应有之意,否则就会超额保全。但该等规定明确后,如何既要保全一般保证人财产,又要分配好额度想必会成为债权回收的新难题。
那么,究竟有哪些例外情形可以只起诉一般保证人,不用苦苦等到强制执行债务人后,可以只保全一般保证人呢?《民法典》第687条第2款就“先诉抗辩权”的例外情形作出了规定, 包括（一）债务人下落不明，且无财产可供执行;（二）人民法院已经受理债务人破产案件;（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
虽然《民法典》第687条第2款规定了四种例外情形, 但《民法典》的这些规定实际参考了《破产法》和执行相关的规定, 总而言之就是要证明债务人已经无法清偿债务, 才能够对抗一般保证人的先诉抗辩权。
总的来说, 《担保制度解释》既在程序上为债权人提供了便利, 节省了债权人的诉讼成本, 也保护了一般保证人的先诉抗辩权, 但较之“简单粗暴”同时起诉债务人和保证人的连带保证, 一般保证的规则更为复杂, 债权回收周期也明显更长, 因此连带保证仍然对债权人而言是更好的选择。所以, 无论如何大家都必须好好学习《担保制度解释》第二十五条的规定, 不能履行债务(一般保证)和不履行债务(连带保证), 一字之差, 云泥之别。
如果经常处理债权回收工作,你就会发现向债务人、保证人发函主张权利,不错过保证期间和诉讼时效,也是工作的一部分,因此保证期限、诉讼时效的计算作为实现债权的前提,重要性不言而喻。考虑到相关规定比较繁琐,我们特别以时间轴的方式为大家展现了一般保证和连带保证责任的保证期间和诉讼时效计算规则。
其一,根据《担保制度解释》第31条的规定,一般保证债权人对债务人提起诉讼/仲裁又撤回的,等于未主张,必须重新再行提起诉讼/仲裁,但连带保证债权人只要曾经对保证人提起诉讼/仲裁,且诉状/仲裁申请书送达保证人,即便撤回也视为在保证期间内主张了权利;
其二,既然《民法典》第687条第2款规定了一般保证人丧失先诉抗辩权的情况,债权人可以直接起诉一般保证人,那么债权人自知道或应当知道存在《民法典》第687条第2款时,也要开始计算诉讼时效。
其三,根据《担保制度解释》第29条的规定,同一债务有两个以上保证人,需要向其分别主张权利,向其中一个保证人主张权利,不当然及于其他保证人。
虽然保证期间和诉讼时效的计算不复杂,但考虑到一旦错过就难以挽回,还是希望大家不要“拖延症”,早日采取法律措施,以免后患。
允许抵押物转让是《民法典》第406条对担保制度作出的重大修改。根据该等规定,抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。
如果抵押权人不希望抵押人转让抵押财产该怎么办呢?从《民法典》第406条的规定来看,就是要通过约定来禁止或限制抵押物转让。那么,具体该怎么操作呢?从《担保制度解释》第34条的规定来看,该等禁止或限制抵押物转让的约定还得在办理抵押登记时一并办理登记。
不难发现,《担保制度解释》第43条贯彻了“未经登记不得对抗善意第三人”的基本原则,即如果禁止或限制抵押物转让的约定未办理登记,那么除非受让人明知存在该等约定,也就是非善意第三人,否则只要抵押物交付/办理转让登记,转让抵押物的合同有效,且发生转让的物权效力。如果禁止或限制抵押物转让的约定办理了登记,即便该等抵押物已经交付/办理转让登记,那么转让抵押物的合同虽然有效,但不发生转让的物权效力。
除上述法条本身传递的信息外,在《担保制度解释》第43条背后还有一些值得注意的问题:
其一,禁止或限制抵押物转让的约定如何办理登记,仅在提供给登记机关的抵押合同中记载禁止或限制抵押物转让的约定是否符合《担保制度解释》第43条的登记要求?
这个问题恐怕有待相关登记机关回答,因为我们理解该等登记应该是能够在查阅抵押登记时直接注意到的,如果仅仅只是记载在抵押合同中,即便抵押合同留存在登记机关,恐怕也难以符合《担保制度解释》第34条的登记要求。
其二,从抵押物受让人的角度,考虑到金融机构的特殊身份,其注意义务高于一般的市场主体,特别是金融机构作为产品管理人受让抵押物时,从勤勉尽责的角度都必须核查该等抵押物是否登记了禁止或限制转让的约定。
其三,如果你的抵押物是动产,请务必办理抵押登记,不然更不可能登记禁止或限制转让的约定(当然更主要的原因我们会在下文与大家分享)。
总体而言,抵押物转让作为《民法典》所确定的全新制度,给抵押人和抵押权人多了一个选择,但也对受让人在买受抵押物时提出了更高的尽调要求。
根据《民法典》第403条的规定,以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记,不得对抗善意第三人。该等规定看似让动产抵押更为容易设立,但如果看了《担保制度解释》第54条,可能就不会有这样的想法了,因为未经登记的动产抵押太容易“作废”了。
根据《担保制度解释》第54条的规定,未经登记的动产抵押无法对抗的善意第三人包括四类,占有抵押财产的受让人、租赁并占有抵押财产的承租人、采取财产保全措施的其他债权人和抵押人破产后的广大债权人。
如果说对抵押财产的监管可以避免抵押人擅自将抵押财产转让、租赁给第三人,那么既然你已经监管该等抵押财产了,那么不如考虑通过《担保制度解释》第55条设立动产质押。否则即便有能力监管,不让动产转移占有,也无法阻止其他债权人采取保全措施,更无法阻止抵押人进入破产程序。千言万语汇成一句:
动产抵押还是得办登记。
更需要注意的是,也不是办了抵押登记,就万事大吉了。即便办理了动产抵押登记,还要考虑《民法典》第404条的规定,即以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。当然,《担保制度解释》第56条也对《民法典》第404条的适用进行了限制:
正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品;
五种不适用的例外情形, 包括购买商品数量明显超过一般买受人、购买出卖人的生产设备、订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务(让与担保)、买受人与出卖人存在直接或间接控制关系(关联交易)、和买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形,总而言之就是为了避免抵押人(出卖人)和买受人恶意地通过买卖抵押财产规避债权人享有的动产抵押权。
所以,如果担保物是抵押人日常经营范围内的商品,那么即便办理了登记,仍然有可能因为正常的买卖交易而丧失该等抵押物。如果综合考虑上述因素,在不考虑抵押人破产的情况下,我们可以给出的建议是:
只有办理抵押登记的抵押人生产设备,是风险相对较小的动产抵押。如果非要以担保人的商品进行增信,请直接接受动产质押。
根据《担保制度解释》第21条的规定,主合同或担保合同约定了仲裁条款的,人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权,也就是说 “从随主走”根据主合同管辖确定担保合同管辖的原则只适用于主合同与担保合同均为诉讼管辖的情况下,如果只有担保合同约定了仲裁管辖,或者主合同与担保合同约定了不同的仲裁机构,那么就无法在一个程序同时起诉主债务人,并对担保人主张担保物权,而针对担保人的程序只能是仲裁。
但是,《担保制度解释》第45条似乎为债权人开辟了一种新的可能性,在实现担保物权特别程序中,如果担保合同约定了仲裁条款,法院也非必然驳回实现担保物权的申请。
简单来说,即便担保合同约定了仲裁条款,如果对担保物权没有实质性争议或部分没有实质性争议,那么法院仍然可以拍卖、变卖抵押财产或无争议部分的抵押财产,反之则需要驳回全部/部分申请并告知担保物权人申请仲裁。
该等规定看似简单,但所谓“无实质争议”的标准究竟为何仍然存在很大变数。由于实现担保物权特别程序审限较短,在现有司法实践中,担保人只要稍有异议,法院往往要求担保物权人撤回申请或驳回申请转入普通诉讼程序。如果依然秉持该等处理方式,那么《担保制度解释》第45条中规定的,担保合同约定仲裁条款时,可以通过特别程序实现担保物权的情况可能并不会很常见。
相反地,《担保制度解释》第45条中所规定的可以就无争议部分拍卖、变卖似乎更有价值,因为在担保物可分割的情况下,如果担保人仅仅只是质疑担保物数量,那么法院就可以就无争议的数量先行进行拍卖、变卖,例如我们在处理可交换公司债券纠纷时,发行人对于质押股票数量提出异议时。
综上,考虑到债务人、担保人往往不会乖乖就范配合债权人实现担保物权,因此想要真的通过实现担保物权特别程序“突破”仲裁条款可能性不大,但在债务人、担保人“耍赖”时,向法院主张先行处置无争议部分不失为可以选择的方案。
在解读《民法典》担保篇的相关规定时, 最高人民法院的刘贵祥专委一针见血地指出, “与《担保法》相比, 民法典在立法倾向上已发生了变化, 即已经由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变”, 相应地作为金融机构只有更了解《民法典》和《担保制度解释》的规定,才能更有效保障作为债权人的合法权益,否则无论是担保不发生效力,还是无法对抗第三人,或是担保物灭失,对于金融机构而言总难免有所损失,更有可能引发经办人员的个人责任,希望本文能够对大家学习新担保制度有所帮助,于愿足矣。
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