雅居乐集团法务部 作者：王淼
来源：雅居乐集团法务部（ID：Agile_Legal）
尽职调查是对并购项目进行充分的研究和调查，其目的主要是在签署收购协议之前尽可能发现并购事项中的风险，并对每个重大风险提供相应的解决方案或者措施。在尽职调查过程中从法律角度应重点关注以下几方面问题：
一、目标公司的资产
目标公司的资产，特别是土地使用权、房屋产权等应该是完整无瑕疵的，为目标公司合法拥有的。对此审查的意义在于实现发现或理顺目标公司的产权关系，确保并购方取得的目标公司的财产完整，不存在法律上的后遗症。对于房地产公司而言，常见的公司资产为土地使用权及在建工程。
（一）土地使用权
由于土地使用权获得的方式多样，而不同的获得方式需要审查的文件也是不相同的。在审查过程中应关注的事项包括土地用途及实际使用情况、使用期限、权利限制情况等，主要包括：是否就土地使用权的取得与相关部门签署过对该权利进行限制的文件；是否已经取得土地使用权证；目标公司的用地是否符合法律法规的规定；是否存在土地闲置、延期开工等情形；是否需要办理相关土地性质变更或补缴土地使用权出让金等手续；如需要办理前述手续，是否存在法律风险及需要缴纳的费用。为了解前述事项，除要求资料提供方提供相关信息外，可到土地所在地国土资源部门调取调查对象拥有的全部土地的登记档案文件并逐一核查。
（二）在建工程
在建工程的核查主要涉及的问题为：在建工程的手续是否完备，是否为合法施工；在建工程与其占用的土地是否匹配，防止在建工程完工后，出现房地不匹配的情况；是否存在工程负债、抵押、租赁。其中最后一个问题是应重点关注的，如果在建工程转让过程中存在未清偿的工程欠款，且目标公司隐瞒了该事实，则并购方将因此蒙受损失。在实务操作中，一般要对未付工程款进行核实确认，必要时可以要求施工方出具声明对收购前的工程款放弃优先受偿权；另外，如果在建工程存在抵押情况，且目标公司未经抵押权人同意转让该在建工程，并购方可能将面临转让合同无法继续履行或者代为清偿债务的风险；最后，如果在建工程在转让前目标公司已经与第三人签订了长期租赁合同并预收了大量租金，则在建工程转让后租赁合同继续有效，并购方应继续履行租赁合同约定的义务从而承受因此带来的损失。
二、目标公司的重大债权债务情况
目标公司的重大债权债务通常是并购方特别关注的内容，也常常是陷阱所在。必须调查目标公司的金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况，并注意其债务数额、偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制等。
在对目标公司进行债权、债务的尽职调查中，特别要注意查实以下几点：贷款文件；担保文件和履行保证书；资产抵押清单及文件；已拖欠、被索偿或要求行使抵押权之债务及有关安排；有关债权债务争议的有关文件；具有强制执行力的公证债权文书。除对目标公司已经披露的重大债权、债务进行核查外，在进行债务审查时，还要关注或有债务，通过对相关材料的审查，尽可能对或有债务是否存在，或有债务转变实际债务的可能性及此或有债务对项目进行的影响作出判断。
三、目标公司的重大合同
对于合同的审查，首先要确定审查的范围以及审查的内容，就审查的范围而言，在对合同进行分类的基础上，通过合同时效性、合同金额、对目标公司可能产生的重大影响等方面进行界定。针对合同的不同特点，审查合同内容本身是否存在法律问题、法律风险以及合同的履行情况。
（一）对合同内容的审查
通常要从以下几个方面进行审查：合同双方当事人是否具有签署该合同的资质；合同所涉业务是否超越各方的经营范围；合同标的、合同价款及其计算、支付方式；各方当事人的权利、义务；合同期限；合同解除或终止情况；违约责任；争议解决方式。
此外，还可以通过合同的配套文件，核查合同的签订是否符合目标公司内部权限规定、是否履行了内部审批流程以及签订合同的各方是否具有法律、法规所要求的从事该合同项下的交易所必须取得的批准。
（二）对合同履行情况的审查
通常要从以下几个方面进行审查：各方当事人是否按照合同的约定正常履行合同；合同履行过程中是否存在纠纷；该等纠纷是否已经解决、如何解决、各方当事人是否就解决情况达成协议，协议中对违约方是否有任何附件的条件和义务；目前该合同的履行进展情况。
（三）对限制性条款的审查
对限制性条款应予以特别关注，主要关注的事项包括：是否存在纯义务性的条款和其他限制性条款；目标公司行为受到哪些限制；对目标公司的合同权利的转让是否需要取得第三方的同意；目标公司控制权改变后合同是否仍然有效；合同中对解除合同问题的约定以及由此带来的影响。
四、诉讼、仲裁或者行政处罚的情况
如果目标公司、目标公司控股股东或者实际控制人存在未决诉讼、仲裁事项，或者目标公司存在未执行行政处罚，其不利的法律后果将减损目标公司的价值，从而损害并购方的权益。尽职调查时，可以要求目标公司提供书面文件，说明涉案事由、涉及金额，以及涉案事项对目标公司及其股东、实际控制人以及高级管理人员可能造成的最大风险等情况。
对应目标公司存在的尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁案件，应查阅诉讼仲裁案件的相关法律文件，通过与目标公司相关人员的谈话，调查诉讼案由、诉讼标的、诉讼请求以及诉讼程序进展等情况。查阅行政处罚案件的相关法律文书，包括但不限于行政处罚决定、行政处罚通知等，调查行政处罚事由、依据、金额、争议焦点及行政程序进展情况。此外，还应关注目标公司是否可能因重大违法违规行为而被剥夺或者限制从事某些业务的资格。最后需要关注的是，目标公司是否存在由于诉讼、仲裁或者行政处罚导致股权或者资产面临或已经被执行的查封、扣押、冻结等强制措施的情况；是否已经超过了执行的诉讼时效；对于目标公司为执行申请人的案件，待执行款的金额及执行的可能性。
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