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作者：为睿房地产金融部
来源：为睿资产（ID：VeryAsset）
编者按：
划拨土地使用权，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后取得或无偿取得的国有土地使用权。划拨土地使用权适用于公益事业或国家重点工程项目，通过划拨取得的土地使用权原则上没有具体使用期限，且具有行政性和无偿性的特征。划拨土地使用权因其取得方式的特殊性，国家出台了一系列法律法规及司法解释对其转让、出租、抵押进行了严格管制。由于对法律法规的理解和适用存在分歧，在实务操作中往往产生纠纷和争议。为此，笔者在为睿资产公众号“典藏类干货十九：国有划拨土地使用权抵押及执行疑难问题解析”一文中就划拨土地使用权抵押、执行问题进行了分析，本文将承接前文就划拨土地使用权流转及处置过程中存在的法律问题及风险进行解析。
（一）划拨土地使用权流转的限制条件
上世纪末，我国处于计划经济向市场经济转变的初期，私营企业发展还未形成规模，划拨土地主要由国有企业、事业单位等申请无偿取得，随着私人企业和房地产行业的迅速发展，国有土地的用地方式转变为招拍挂出让取得，划拨土地的审批也变得愈加严格。由于在特殊的历史背景下，为解决历史遗留问题满足时代的需要，在实际操作过程中划拨土地在一定的前提下进行了商业化处理，使其转变为出让土地使用权。划拨土地流转实质也是在处理特殊历史问题的纠正措施，这也导致了现行法律法规司法解释及前期案例之间存在较多矛盾的现象。
为此，《城市房地产管理法》《划拨土地使用权管理暂行办法》等法律法规，对划拨土地使用权流转设置了严格的条件：
1.权利主体限制。流转的土地使用人只能是“公司、企业、其他经济组织或者个人”，党政机关、军队或者科研机构等事业单位不得转让；
2.权利人领有国有土地使用权证；
3.具有地上建筑物、其他附着物合法产权证明。划拨土地使用权需与其上建筑物、附着物一并转让。这就意味着划拨土地使用权不得单独转让，未建设的划拨土地使用权更不可能转让；
4.需人民政府土地部门审批，补办土地出让手续，并补缴土地出让金或者以转让、出让、出租、抵押所获收益抵交出让金。
（二）划拨土地使用权出让程序
（1）书面申请。土地使用者持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请。
（2）市、县人民政府土地管理部门审查。市、县人民政府土地管理部门应当在接到申请书之日起十五日内给予回复。
（3）签订土地出让合同。市、县人民政府土地管理部门与申请人经过协商后，签订土地使用权出让合同。
（4）缴纳土地出让金。土地使用者应当在土地使用权出让合同签订后六十日内或合同约定付款期限内，向所在地市、县人民政府交付土地使用权出让金。
（5）办理土地使用权出让登记手续。
（6）如需办理转让、出租、抵押的，应在出让登记手续办理完成后十五日内，到所在地市、县人民政府土地管理部门办理。具体需要的材料包括：国有土地使用证；土地使用权出让合同；土地使用权转让、租赁、抵押合同；土地评估报告；市、县人民政府土地管理部门认为有必要提交的其他证明文件、材料。
（三）疑难问题解析
1.划拨土地上房屋转让未经审批，转让合同效力是否有效？
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
由此可见，最高院的意见首先明确了行政审批为转让的前提，但并未直接否定合同的效力。未经审批的合同，效力上存在瑕疵，但最高院认可在进入正式诉讼程序前可以通过补办审批，可对合同效力进行补正。
2.划拨土地使用权人转让土地使用权是否以交纳土地出让金为要件？
划拨土地使用权转让土地使用权的前提是办理出让手续。在实务中土地使用权人与土地部门签署国有土地使用权出让合同即可视为人民政府及土地管理部门同意划拨土地使用权出让及后续转让，支付土地出让金应当以合同约定为准，如未支付应承担相应违约责任。因此，未缴纳土地出让金并不必然影响后续土地使用权转让。
3.以划拨方式取得土地使用权转让房地产的，是否需要缴纳契税？计税依据是什么？
《中华人民共和国契税暂行条例细则》第十一条规定，第十一条 以划拨方式取得土地使用权的，经批准转让房地产时，应由房地产转让者补缴契税。其计税依据为补缴的土地使用权出让费用或者土地收益。《中华人民共和国契税暂行条例》第二条则明确国有土地出让行为属于转让土地、房屋权属。因此以划拨方式取得土地使用权的，不论是仅办理有偿出让手续，还是划拨土地使用权上房地产经批准后转让，都需缴纳契税。契税征税额以补缴的土地出让金为依据。
（一）划拨土地使用权出租的前提
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“暂行条例”）第四十五条对划拨土地使用权转让、出租、抵押行为作了明确的限制性规定，即：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。因此，划拨土地使用权不论是单独还是随同地上建筑物出租都要经人民政府批准办理出让手续，否则存在行政处罚的风险。
（二）未经批准擅自出租划拨土地上及其上房屋所签订的租赁合同是否有效?
就未经批准的租赁合同效力问题，司法实践中各法院的裁判观点存在分歧。主要分歧点在于对《暂行条例》第四十四条、四十五条和《城市房地产管理法》第五十六条的理解和适用。
《暂行条例》第四十四条，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
《城市房地产管理法》第五十六条，以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。
根据《合同法》规定，法定合同无效的条件包括，违反法律、行政法规的强制性规定。部分法院认为未经批准擅自出租实际是违反法律、行政法规的强制性规定，租赁行为因违反强制性规定从而导致合同无效。（参考案例：联成国际、华益(厦门)保龄球娱乐有限公司等土地租赁合同纠纷民事判决书[最高人民法院(2011)民提字第61号]）
但是，根据最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》中规定，“强制性规定”是指效力性强制性规定，而《暂行条例》第四十四、四十五条是为规范划拨土地流转而作出的管理性规定，因此，违反该规定并非必然导致合同无效。
另外，《暂行条例》属于《土地管理法》和《城市房地产管理法》颁布前在特定历史条件下颁布的临时过渡性的法规，内容具有针对性和特定性。从法律阶层上看，《城市房地产管理法》是《暂行条例》的上位法，当《暂行条例》与《城市房地产管理法》内容存在冲突时，应优先适用《城市房地产管理法》，即认可划拨土地上房屋出租，且需将其中所含的土地收益上缴国家。
三、划拨土地使用权合作建房
（一）划拨土地使用权合作开发相关合同效力的基本裁判规则
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，本解释所称的合作开发合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
第十六条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效;但起诉前经有批准权的人民政府批准的，应当认定合同有效。
可以看出最高院对于以划拨土地使用权投资合作开发房地产的协议效力认定是非常明确的，即除非通过后期政府批准对合同效力进行补正，否则该类型合同认定为无效。
（二） 划拨土地合作建房的特殊情形
1.名为合作开发，实为房屋租赁的合作建房
从前述最高院司法解释对合作开发合同的定义上看，合作开发合同的双方存在共同出资，共享利润、共担风险的特点。故而，在部分司法案例中，双方签署合作开发协议，划拨土地使用权人提供划拨土地，由另一方出资建设房屋，合建房不对外销售，仅约定出资方在一定期限内享有房屋使用权的情况。这类合作模式，表面看似合作开发，但实质上并未体现共同出资、共享利润、共担风险的特点，从其法律关系上判断应当属于房屋租赁，而非合作开发房地产。
济南市职工文化中心与五洲集团公司合同纠纷一案中，关于涉案《合作协议书》、《济南第二工人文化宫改扩建二期工程部分项目合作建设协议书》和《补充协议》的性质及效力问题，法院认为，本案房屋系五洲商城代为出资建设，建成后房产的所有权未发生变化，建成房产不对外销售，五洲商城不承担经营风险，因此双方之间合作建设的项目不属于商品房，双方亦不是通过销售开发的涉案项目而获得商业利润，故双方之间的合同不符合合作开发房地产的特征，进而双方之间的争议不属于合作开发房地产纠纷。从双方签订合同的目的来看，五洲商城的投资获取的回报就是项目建成后在一定年限内无偿经营使用其中的大部分房产和有偿经营使用其中的小部分房。该权利实质属于租赁权，五洲商城为项目投入的资金应为预付的租金。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，双方之间签订的协议应为房屋租赁合同。
2.自用且不改变划拨土地性质和用途的合作建房合同有效
划拨土地使用权无偿性、长期性等特征是因其公益性目的所决定的，这就意味着划拨土地使用权不能在未出让前通过市场交易模式转变其目的，更不能以划拨土地为资本通过房地产开发实现资产增值的目的。因此，在不改变划拨土地用途，不以房地产开发项目获益为目的的行为不违反法律强制性规定，相关建房合同有效。
中国银行股份有限公司武汉宝丰支行与武汉中南汽车修造有限公司合同纠纷案中，中南汽修厂与宝丰支行按照5：5比例分配重建新房，体现了双方共同出资、共担风险、共享利益的法律特点，但合作建房目的是为改造老旧办公楼故合同性质应认定为在国有划拨土地上的合作建房合同。法院认为，“......合同履行过程中不存在擅自变更讼争建设项目占地的划拨性质，或违背划拨土地用途，擅自将划拨土地用于房地产开发，损害国家利益或社会公共利益等违法行为......据此，本院认为合作建房合同有效。”
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