关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见逐条解读之五

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2020-04-14 13:43 3434 0 0
非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。

来源:武汉杜亮律师

解读人:杜亮律师

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

【笔者解读】相关数额的认定标准

1、非法放贷数额的认定。

以实际出借给借款人的本金金额认定。实践中,存在各种预先扣除利息、砍头息等情形,因此,需要将此部分予以扣除,以实际支付的金额作为本金认定。该规定系采用实质重于形式的方式进行认定。

2、对于相关利息的认定。

本《意见》对于利息进行广义认定,即包括狭义利息以及以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等收取的虽然没有利息的名义,但具有利息实质性作用的款项,全部认定为利息。简而言之,将借款人实际收到的借款款项之外,从借款人处索要的其他款项(包括预先扣除的利息),都认定为广义的利息。

实践中,存在以各种名义收取利息,除了《意见》中所载明的情形,还有罚息、滞纳金等等,这些都纳入利息计算范围。但是这些费用往往都不是同一主体进行收取,基本上都是由非法放贷行为人的关联方或者实际控制人进行收取,因此,这些相关费用应当进行穿透主体,并合并认定。而事实上,《意见》并没有进行明确规定,笔者认为,后期在实践中需要进一步完善。

3、违法所得的认定

将本金之外的全部财物,都作为违法所得认定。需要注意的是,在合法范围内的利息部份,也作为违法所得予以认定。

4、累计计算的条件

《意见》规定,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等量刑的要素,采取累计计算。同时规定,以是否经过处理作为应当累计计算的标准。

《意见》中的“处理”,笔者认为,应当系指行政处罚和刑事处罚。

行政处罚的,即以行政机关对非法放贷主体非法放贷行为进行相应行政处罚后。笔者认为,有权进行该行政处罚的机关包括,银保监会、央行、地方金融工作局和工商管理部门等。

刑事处罚即以非法经营罪、擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪等罪名进行刑事处罚。

累计计算的对象仅仅是指非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量。

“违法所得”款项如何刑罚???《刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

因此,对于违法所得,仅仅是在情节特别严重的情况下,“没收财产”

《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第7条规定,“犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金,赔偿被害人损失后如有剩余,应依法予以没收。”

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原标题: 关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见逐条解读之五

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杜亮律师,国浩律师(武汉)事务所。业务方向:不良资产、基金、金融资本。(个人微信号:dulvshi001)

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    蒋阳兵,资产界专栏作者,北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人,盈科粤港澳大湾区企业破产与重组专业委员会副主任。中山大学法律硕士,具有独立董事资格,深圳市法学会破产法研究会理事,深圳市破产管理人协会个人破产委员会秘书长,深圳律师协会破产清算专业委员会委员,深圳律协遗产管理人入库律师,深圳市前海国际商事调解中心调解员,中山市国资委外部董事专家库成员。长期专注于商事法律风险防范、商事争议解决、企业破产与重组法律服务。联系电话:18566691717

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    刘韬律师,现为河南乾元昭义律师事务所律师。华北水利水电大学法学学士,中国政法大学在职研究生,美国注册管理会计师(CMA)、基金从业资格、上市公司独立董事资格。对法律具有较深领悟与把握。专业领域:公司法、合同法、物权法、担保法、证券投资基金法、不良资产处置、私募基金管理人设立及登记备案法律业务、不良资产挂牌交易等。 刘韬律师自2010年至今,先后为河南新民生集团、中国工商银行河南省分行、平顶山银行郑州分行、河南投资集团有限公司、郑州高新产业投资基金有限公司、光大郑州国投新产业投资基金合伙企业(有限合伙)、光大徳尚投资管理(深圳)有限公司、河南中智国裕基金管理有限公司、 兰考县城市建设投资发展有限公司、郑东新区富生小额贷款公司等企事业单位提供法律服务,为郑州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板挂牌、定向发行股票、股权并购等提供法律服务。 为郑州信大智慧产业创新创业发展基金、郑州市科技发展投资基金、郑州泽赋北斗产业发展投资基金、河南农投华晶先进制造产业投资基金、河南高创正禾高新科技成果转化投资基金、河南省国控互联网产业创业投资基金设立提供法律服务。办理过担保公司、小额贷款公司、村镇银行、私募股权投资基金的设立、法律文书、交易结构设计,不良资产处置及诉讼等业务。 近两年主要从事私募基金管理人及私募基金业务、不良资产处置及诉讼,公司股份制改造、新三板挂牌及股票发行、股权并购项目法律尽职调查、法律评估及法律路径策划工作。 专业领域:企事业单位法律顾问、金融机构债权债务纠纷、并购法律业务、私募基金管理人设立登记及基金备案法律业务、新三板法律业务、民商事经济纠纷等。

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