保全与执行 作者：李舒李营营郭勒洋
来源：保全与执行（ID：ZhixingLaw）
阅读提示：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第三十条赋予了不动产受让物权预告登记人排除执行的权利。那么，该条文是否同样适用于抵押权预告登记人？如果不适用，能否根据其他法律规定，确认抵押预告登记人排除执行的权利？本文分享一则最高法院的案例，对该问题予以分析。
裁判要旨
抵押权预告登记人不同于不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，因此无权排除对案涉房产的执行。
案情简介
1. 2013年4月9日，郭凯作为买受人与一方公司签订了《商品房买卖合同》，购买案涉房屋并支付了首付款，并办理了商品房预告登记。但此后，郭凯一直未办理正式房屋产权登记。
2. 2013年7月31日，郭凯与公积金中心签订《个人住房抵押借款合同》，约定郭凯贷款用于支付剩余购房款，并以所购案涉房产为公积金中心设立抵押权，之后双方办理了抵押权预告登记。上述贷款本息尚未清偿完毕。
3. 2015年6月12日，大连中院就花旗银行与恒大公司、郭凯等金融借贷合同纠纷一案作出判决，判令恒大公司向花旗银行偿还借款本息，郭凯等承担连带清偿责任。案件审理过程中，大连中院查封了郭凯购买的案涉房产。判决生效后，案件进入执行程序。
4. 执行过程中，案外人公积金中心对法院执行案涉房产提出异议，请求排除执行。被执行法院大连中院驳回后，公积金中心不服，提起案外人执行异议之诉。大连中院一审、辽宁中院二审均认为，抵押权预告登记不是足以排除执行的实体权利，遂判决驳回公积金中心的诉讼请求。公积金中心申请再审，亦被最高法院驳回。
裁判要点及思路
最高法院驳回公积金中心再审申请的裁判要点归结如下：
1. 《执行异议和复议规定》第三十条仅适用于不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。因此，抵押权预告登记的权利人不具有该条款规定的排除执行的权利。
2. 依据法律规定，即使是被执行财产的抵押权人，尚不能排除强制执行，仅能通过对拍卖变卖价款主张优先受偿的方式维护合法权益。本案公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，更不具有阻却强制执行的效力。
实务要点总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
1. 根据案件检索结果，绝大部分法院均认定抵押预告登记不具有排除执行效力。但由于目前尚无法律明文规定，仍存在部分法院出于保护物权期待权的目的，准许抵押预告登记的权利人排除强制执行。
2. 为了事先避免类似风险，抵押权预告登记人应当在签订抵押合同时明确约定抵押义务人办理房屋产权登记以及抵押权正式登记的期限，并约定超期后追加担保的方式及相应违约责任。合同履行过程中，抵押权预告登记人应当积极行使权利，督促抵押义务人履行义务。
3. 如风险已经无法避免，律师建议就房屋拍卖价款主张优先受偿权。现有法律法规已经明确规定抵押权人无权排除执行，但可就拍卖价款优先受偿。由于抵押权预告登记的效力不可能强于正式登记，主张优先受偿权的风险必然小于主张排除执行的风险。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【法释〔2020〕21号】（2021.01.01生效）
第三十条 金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》【法释〔2020〕21号】（2021.01.01）
31．人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》【法释〔2020〕20号】（2021.01.01）
第五百零八条第二款 对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
法院判决
以下为最高人民法院在裁判文书 “本院认为”部分就此问题发表的意见：
本院认为，公积金中心申请再审的理由不能成立。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据前述规定，对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。本案中，公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法解释的规定，人民法院显然可以采取强制执行措施。即被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。公积金中心以其对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。在此前提下，原审是否查明案涉抵押权预告登记的时效等事实，不影响原审对公积金中心不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益的事实认定。如前所述，公积金中心仅是案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在其未提供证据证明已经具备完成本登记条件的情况下，原审对其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持，并无不当。公积金中心主张原审认定事实及适用法律错误的申请再审事由不成立。
综上，公积金中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回大连市住房公积金管理中心的再审申请。
案件来源
《大连市住房公积金管理中心、花旗银行（中国）有限公司大连分行再审审查与审判监督民事裁定书》【(2019)最高法民申1049号】
延伸阅读
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
1. 抵押权预告登记人的目的是将来条件成熟时在案涉房产上设立抵押权，从而享有优先受偿权，而不是为了取得案涉房产的所有权，并非《执行异议和复议规定》第三十条中的物权受让人，因此不享有排除执行的权利。
案例1：《中国建设银行股份有限公司佛山三水支行、何志扬再审审查与审判监督民事裁定书》【(2018)粤民申8821号】
广东高院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。本案中，建行三水支行办理抵押权预告登记的目的是将来条件成熟时在案涉房产上设立抵押权，从而享有优先受偿权，而不是为了取得案涉房产的所有权，并非上述规定中的物权受让人。一审对其要求对案涉房产停止执行并解除查封的诉讼请求不予支持，二审予以维持，适用法律并无不当。
综上所述，建行三水支行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回中国建设银行股份有限公司佛山三水支行的再审申请。
2. 被执行人财产上的抵押权尚不能排除人民法院对被执行人该项财产的拍卖、变卖等变价处置行为，抵押权预告登记人不享有抵押权，自然不享有排除拍卖措施的权利。
案例2：《西安伍翔工贸有限公司与陕西圣子龙实业有限公司,亓丽华,薛捍斌其他案由执行行为异议裁定书》【(2020)陕执复10号】
陕西高院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第一款规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。据此，执行程序中，对其他人享有担保物权的被执行人财产，人民法院在执行中可以查封、扣押，也可以采取拍卖、变卖措施，拍卖、变卖所得价款，必须首先清偿担保物权人的债权。被执行人财产合法设定的生效担保物权不能排除人民法院对被执行人该项财产的拍卖、变卖等变价处置行为。本案中，中行陕西省分行主张其与亓丽华签订了《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》及《西安市房地产（预购商品房）抵押合同》，双方办理的抵押备案证明，属于抵押权预告登记。而主张排除西安中院案涉房产的拍卖措施，自然不符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定,金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。本条司法解释的适用主体系不动产物权的受让人。本案中，中行陕西省分行就案涉房产上所设定的只是抵押权预告登记，而非案涉房产的所有权转让的预告登记，中行陕西省分行的抵押权预告登记不适用于该条司法解释，进而不能夠阻却人民法院对案涉房产的执行拍卖措施。
案例3：《伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司与伊犁金恒兴房地产开发有限责任公司、伊宁向新禽业有限责任公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【(2020)新40民终878号】
新疆高院认为，本案争议焦点为财信融通担保公司享有的抵押权预告登记能否阻却执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。"《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。"根据前述规定对于其他人享有抵押权的被执行财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人可以通过对拍卖变卖的价款参与分配，主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。本案中，财信融通担保公司对案涉XX、XX号商铺仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法解释的规定，被执行财产上的抵押权预告登记，并不具有阻却人民法院强制执行的效力。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。"根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。财信融通担保公司以其对案涉XX、XX号商铺办理了抵押权预告登记为由，要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。
综上所述，财信融通担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
3.《执行异议和复议规定》第三十条中的“受让人”包括抵押权预告登记权利人。抵押权预告登记权利人享有物权期待权，可以请求排除执行。
案例4：《甘肃银行股份有限公司酒泉分行与甘肃汉隆建设投资发展有限公司、福建隆德集团有限公司、福建省第二公路工程有限公司、福建通达工程有限公司、林志进、林志松、林仙度、林晶龙金融借款合同纠纷一案执行裁定书》【(2019)甘执异40号】
甘肃高院认为，本案的争议焦点为农行仓山支行的中止执行或者确认优先受偿权的请求能否成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，不动产物权受让人既可以是房屋的买受人，也可以是其他不动产物权协议的权利人，抵押权预告登记权利人当然包括在内，办理了抵押权预告登记的不动产被人民法院查封期间，抵押权预告登记权利人无法再按照不动产物权协议完成不动产物权登记。本案中，农行仓山支行作为案涉房产的抵押权预告登记权利人，其请求权在性质上属于能够阻止法院处分该不动产的实体权利，执行程序中，对抵押权预告登记权利人的物权期待权也应依法予以保护。因此案外人农行仓山支行中止对案涉房产执行的异议请求成立，应予支持。
对于案外人农行仓山支行提出的确认其对案涉房产拍卖款享有优先受偿权的问题。案外人农行仓山支行作为案涉房产的抵押权预告登记权利人，其预告登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权虽然具有排他效力，但并非正式的抵押权，只有抵押权预告登记义务人取得案涉房产所有权后，农行仓山支行向登记部门申请转为正式抵押，登记部门根据权利人的申请办理相应的转换登记之后，抵押权预告登记权利人的权利才可转为现实的抵押权，故农行仓山支行在仅办理了抵押权预告登记的情况下并不享有优先受偿权，本院不予支持。
综上，案外人农行仓山支行对案涉房产中止执行的异议请求符合法律规定，本院予以支持；其提出的确认其对案涉房产拍卖款享有优先受偿权的请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条的规定，裁定如下：中止对福建省福州市仓山区盖山镇xxx房屋的执行。
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