明辨律法 作者：郑宏宇
来源：明辨律法（ID：trzlaw）
对于PPP项目，或者BOT项目，若由于政府方违约导致提前终止，对投资方支付的补偿款或者回购款，应当按照账面价值，还是按照资产价值计算呢？
在PPP或者BOT模式中，都可能由于政府方的违约，而导致项目提前终止，即投资方基于政府方违约而要求提前解除合同的情形。在此情况下，政府方则需要按照PPP项目合同约定支付提前终止补偿，或按照BOT项目合同的约定支付提前终止的回购价款。
在笔者近期处理的某PPP项目争议中，政府方和社会资本方的主要争议点在于：建设期提前终止补偿的价款，应以实际投入账面价值计算，还是应以项目的资产评估价值计算？最终无法达成一致，而只有通过诉讼解决争议。
本文尝试对该问题进行分析和探讨。
PPP合同中的终止补偿条款未必能够执行
在PPP合同中，对终止补偿都做出了约定，以下是一个PPP项目合同中的终止补偿条款（以建设期终止为例）：
“ 若项目合同解除，除非项目合同另有约定，否则按以下方式进行结算：
合同解除补偿情形及补偿表
项次 | 合同解除之情形 | 终止补偿金（万元） |
一 | 政府方违约事件导致的终止 | 建设期终止：T1+W |
经营期终止：T2+W+P | ||
二 | 乙方违约事件导致的终止 | 建设期终止：T1-W |
经营期终止：T2-W+P | ||
三 | 法律变更或政府行为导致合同终止 | 建设期终止：T1+W |
经营期终止：T2+W+P | ||
四 | 不可抗力事件导致的终止 | 建设期终止：T1-B-Q |
经营期终止：T2-B-Q+P |
其中：T1=社会资本方尚未收回投资额；
W：违约的情形下违约方应支付的违约金，金额为T1的20%，违约金不足以覆盖守约方损失的，由违约方按照守约方实际损失承担赔偿。
当发生争议时，上述“ T1社会资本方尚未收回投资额 ”，具体应如何计算？是以项目公司账面记载的货币投资额、融资额、发生的实际成本计算？还是需要进一步对项目已经建设形成的具体实物资产进行评估？面对同样的合同条款，由于并没有非常细致明确的约定，政府方和社会资本方从各自立场出发，可以说各有各的考虑，特别是政府方决策者担心没有具体的计算依据，担心承担责任，而往往要求进行审计评估，而社会资本方也担心由政府方主导的审计评估给自身造成损失，从而导致双方难以达成共识存在较大的分歧。
PPP有关政策文件中的政府方违约终止补偿
1. 财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）附件《PPP项目合同指南（试行）》
“对于因政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止所导致的项目合同终止，一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益（即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益）。补偿的范围一般可能包括：
（1）项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）；
（2）项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（必要时需要进行审计）；
（3）因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用（例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等）；
（4）项目公司的利润损失（双方通常会在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）。”
2.国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（ 发改投资[2014]2724号）附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》
第67条.合同解除的财务安排
按照公平合理的原则，在项目合同中具体约定各种合同解除情形时的财务安排，以及相应的处理程序。如：
（1）明确各种合同解除情形下，补偿或赔偿的计算方法，赔偿应体现违约责任及向无过错方的利益让渡。补偿或赔偿额度的评估要坚持公平合理、维护公益性原则，可设计具有可操作性的补偿或赔偿计算公式。
（2）明确各方对补偿或赔偿计算成果的审核、认定和支付程序。
笔者认为，上述文件中对于政府方违约的终止补偿，应是以能够补偿社会资本方投资及收益、体现违约方的违约责任、通过合同约定计算方法为原则，因此笔者认为，补偿金额应按账面价值计算，而非按照资产价值计算（若合同中有做出其他约定的则应视约定内容具体分析）。
某BOT项目提前终止的补偿案例
一、案情介绍
新陵公司向一审法院起诉请求：
一、判令辉县市政府回购新陵公司投融资建设的辉县市上八里至山西省省道路，其中隧道1.486公里（以下简称新陵公路）项目，并支付新陵公司对项目建设的投融资资金共计138894985.40元；
案例来源：最高人民法院(2018)最高法民终1319号，辉县市人民政府、河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷一案（节选）
一审中，新陵公司向原审法院提出鉴定申请，请求对案涉新陵公路项目的投融资进行审计鉴定。一审法院依据该鉴定申请，委托河南瑞祥会计师事务所有限公司（以下简称瑞祥公司）对新陵公司投融资进行审计。瑞祥公司于2017年3月31日作出豫瑞司会鉴字（2016）第2号司法鉴定意见书，审计的新陵公司对新陵公路项目账面投资总额162265550.40元，经审核后鉴定的账面投资总额为114126420.29元。
辉县市政府对鉴定数额无异议，但认为应对合法有效的公路资产价值及收费权益进行评估，该鉴定意见不能作为判断公路资产现行价值的依据。
新陵公司对鉴定方法无异议，但对于鉴定数额有异议。
二、一审法院观点
由于辉县市政府未能按照协议约定确保新陵公路项目经营的正常运行，致使新陵公司通过收取公路通行费收回投资的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，新陵公司有权解除与辉县市政府签订的合同。
一审法院认为，新陵公路建设指挥部代表辉县市政府与新陵公司的出资人万通公司签订的《新陵公路项目协议》系典型的BOT模式的政府特许经营协议，该协议是平等主体之间签订的民商事合同，系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该协议签订后，依据协议约定由万通公司出资设立的新陵公司对新陵公路项目进行投资建设，承继该合同的权利与义务，故该合同对辉县市政府与新陵公司具有约束力。
新陵公司的损失该如何进行补偿的问题。新陵公司主张对其投融资成本及相应利息进行补偿，并提出鉴定申请；辉县市政府主张对新陵公路资产现有价值进行评估。一审法院认为，新陵公路自2005年12月完工后至今，已长达12余年，公路状况发生较大变化，如果按照新陵公路资产现值进行评估的数额对新陵公司进行补偿有违公平。该院参照国家发展与改革委员会于2014年12月2日发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中提出的，政府和社会资本合作（即PPP）项目合同终止，由政府对项目资产进行回购时，常用的回购补偿计算方法中的第2种方式“账面价值方法”，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额，同时依据新陵公司的鉴定申请，委托祥瑞公司对新陵公司的投融资进行审计并无不当。由于该鉴定机构与鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定资料已经双方当事人进行质证，并且辉县市政府对鉴定数额没有异议，故该鉴定机构作出的鉴定意见可以作为本案定案的依据。辉县市政府主张按照新陵公路资产的现有价值进行评估的意见，不予采信。
三、二审法院观点
案涉公路连线的目标并没有实现，新陵公路仍是一条“断头路”，导致按合同预期通过收取过路费获得投资回报的合同目的不能实现。对此，合同目的不能实现的主要责任在于辉县市政府，辉县市政府构成根本违约。
二审法院认为，本案所涉《新陵公路项目协议书》为ＢＯＴ合同。ＢＯＴ合同的基本模式是，由投资单位与政府签订合同，其中投资合同一方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。虽然ＢＯＴ合同一方当事人是政府机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系性质，属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。按照《新陵公路项目协议书》约定，新陵公司的主要义务是出资修建、维护运营新陵公路项目，辉县市政府的主要合同义务是“负责做好项目沿线的拆迁、路段两端的接线等相关问题的协调工作”等。
新陵公司有权解除与辉县市政府签订的《新陵公路项目协议书》。而新陵公司请求辉县市政府回购，是合同解除后赔偿守约方损失的一种方式。
上诉人辉县市政府认为回购价格应按照《收费公路权益转让办法》第三十六条第二款确定，即“收费公路权益转让期限未满，因社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益的，接收收费公路权益的交通运输主管部门依法给予受让方补偿。最高补偿额按照原转让价格和提前收回的期限占原批准转让期限的比例计算确定”。同时提出补偿额与公路资产评估价值相关。对此，本院认为：第一，本案不适用该《转让办法》规定的情形。该《转让办法》的调整对象是“社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益”，该《转让办法》第三十六条第二款规定的是受让方在受让收费公路权益之后，在收费公路权益转让期限未满之时，因社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益，如何计算补偿额以填平受让方损失。而本案中，新陵公司是案涉公路项目业主，不是受让人，本案中亦不存在所谓“原转让价格”。本案回购的起因是辉县市政府违约，新陵公司请求回购，即解除合同以赔偿其投资损失，而非辉县市政府提前收回新陵公路项目权益。故上诉人辉县市政府该项上诉理由，本院不予支持。第二，回购价格应以账目价值而非资产价值计算。本案中，回购的目的是在《新陵公路项目协议书》解除后，用于赔偿新陵公司的投资损失，一审中进行的投融资审计鉴定反映的正是新陵公司在新陵公路项目上的投融资数额。反之，资产价值评估反映的是市场对特定条件下资产价值的评估和判断，不宜作为本案确定赔偿数额的依据。一审法院关于回购价格计算方式的认定并无不当。对辉县市政府的该项上诉请求，本院不予支持。
总结与提示
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）附件《PPP项目合同指南（试行）》、国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》，对于政府方违约解除合同的终止补偿原则，与《中华人民共和国合同法》的上述规定原则上是一致的。
对于前期的PPP项目、BOT项目而言，若能够在合同中参照上述规定或案例，对终止补偿的范围、计算标准、计算方法、补偿程序甚至补偿金额等做出明确具体的约定，将有利于政府方和社会资本方直接按照合同约定来确认补偿金额，即使进入诉讼程序，也便于法院直接按照明确具体的合同约定进行鉴定或裁判，降低诉讼的程序复杂性和诉讼结果的不确定性，让合同在保障双方权益上发挥更重要的作用。 对于已经发生争议的PPP项目、BOT项目，也可对照项目本身的合同约定和上述文件和案例遵循的基本原则，对补偿范围和金额做出客观、合理的预估，尽量友好协商顺利终止合同。
《中华人民共和国合同法》相关法条
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
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