最高法院第30批指导案例解读（二）

以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。

2013年12月31日，中信银行东莞分行与华丰盛公司、亿阳公司、高力信公司签订《综合授信合同》，约定中信银行东莞分行为三家公司提供4亿元的综合授信额度，额度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止。为担保该合同，中信银行东莞分行于同日与陈志波、陈志华、陈志文、亿阳公司、高力信公司、华丰盛公司、怡联公司、力宏公司、同汇公司分别签订《最高额保证合同》，约定：高力信公司、华丰盛公司、亿阳公司、力宏公司、同汇公司、怡联公司、陈志波、陈志华、陈志文为上述期间的贷款本息、实现债权费用在各自保证限额内向中信银行东莞分行提供连带保证责任。

同时，中信银行东莞分行还分别与陈志华、陈志波、陈仁兴、梁彩霞签订了《最高额抵押合同》，陈志华、陈志波、陈仁兴、梁彩霞同意为中信银行东莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期间对亿阳公司等授信产生的债权提供最高额抵押，担保的主债权限额均为4亿元，担保范围包括贷款本息及相关费用，抵押物包括：1.陈志华提供的房屋和一栋综合楼（未取得不动产登记证书）；2.陈志波提供的三处土地使用权（均未取得不动产登记证书）和其中一处地块上的建筑物；3.陈仁兴提供的房屋；4.梁彩霞提供的房屋。以上不动产均未办理抵押登记。

其中，陈志华、陈仁兴、梁彩霞提供的抵押物有房屋产权证，但其三人未取得登记在其名下的土地使用权证，房地权属人不一致。

基于《综合授信合同》，中信银行东莞分行于2014年3月18日、19日为华丰盛公司提供3笔共计7000万元流动资金贷款。

东莞市房产管理局于2011年6月29日向东莞市各金融机构发出《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》，通知各金融机构对土地使用权人与房屋产权人不一致的房屋办理抵押登记的，必须在房屋所有权与土地使用权权利主体取得一致后才能办理，从2011年8月1日起，对所有以自建房屋申请办理抵押登记的业务，要求申请人必须同时提交土地使用权证。

中信银行东莞分行依约向华丰盛公司发放了7000万贷款。然而，华丰盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。中信银行东莞分行提起本案诉讼。请求：华丰盛公司归还全部贷款本金7000万元并支付贷款利息等；陈志波、陈志华、陈仁兴、梁彩霞在抵押物价值范围内承担连带赔偿责任。

对陈志华、陈仁兴、梁彩霞提供土地使用权证与房屋产权证权利人不一致的三处房屋，一审东莞中院判决驳回原告的诉讼请求，二审广东高院维持了一审判决。后中信银行东莞分行向最高院申请再审，最高院经审理撤销一审法院的该项判决，改判陈志华、陈仁兴、梁彩霞在案涉房屋的价值范围内，就一审判决确定的华丰公司未清偿借款本金、利息、复利、罚息及律师费部分的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。

《民法典》施行后，担保制度发生了较大变化。有感于司法实践中抵押人借故拖延办理抵押登记手续，损害债权人利益的现象层出不穷，《民法典》扬弃了过往《物权法》过于机械强调办理抵押权登记的弊端，有利于从实质上保障债权的实现。

例如，针对抵押人办理抵押预告登记后，不办理抵押权登记致使抵押权无法设立的情况，《担保制度解释》第52条突破了过往机械适用物权法定性原则引发的巨大争议，规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”，实质将预告登记的效力等同于抵押权登记的效力。

本案则是针对无法办理抵押权登记或抵押人无故不办理抵押登记，致使债权人无法行使抵押权的情形发生时，债权人维权的另一范式。在此情形下，因可归责于抵押人的原因导致未办理抵押登记的，抵押人可主张抵押人构成违约，请求抵押人在抵押物的价值和不能清偿的债务范围内承担赔偿责任。

就该指导案例而言，有以下问题值得厘清：

1）在继续履行抵押合同，办理抵押登记和赔偿损失之间，债权人享有选择权

《民法典》第577条（《合同法》第107条）规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《担保制度解释》第46条第1款规定：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。”《九民纪要》第60条第1句规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。”

据此，债权人与抵押人订立有效的不动产抵押合同的，如抵押人在办理抵押登记的条件成就后，未依约办理抵押登记手续，债权人可以根据实际需要，选择请求抵押人办理抵押登记手续，或者赔偿损失。

一般来说，在抵押物未灭失或者所有权未发生转移的情形下，债权人起诉主张办理抵押登记手续，并配合财产保全措施，能够起到固定抵押物，胜诉后设立抵押权，并就抵押物享有优先受偿权等效果，有利于债权的实现，对债权人而言，属于较优的诉讼方案。

不过，债权人的办理抵押登记请求权在行使时受到《民法典》第580条第1款所列三种情形的限制，即办理抵押登记在法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行的情况下，继续履行的主张无法获得支持。

例如，在本案中，东莞市房产管理局在抵押合同订立之前，已明确通知各金融机构，抵押人不能提供提交土地使用权证，无法以自建房屋办理抵押登记。因此，对于办理抵押登记的诉讼请求，本案属于典型的“法律上或事实上不能履行”的情形。债权人主张抵押人办理抵押登记并无实际意义，只能主张其承担违约赔偿责任。

又如，如果抵押权人未在主债权诉讼时效期间内请求办理不动产抵押登记，则属“债权人在合理期限内未要求履行”的情形。因为在此种情况下，即使当事人已经办理了抵押权登记，抵押权亦不受保护，因此没有继续履行的必要。

2）抵押人承担未履行抵押合同的违约赔偿责任

对抵押人未依约办理抵押登记是否需要承担法律责任以及如何承担责任，自1995年《担保法》施行以来，一直是实务中极具争议的问题。随着《担保法》《物权法》立法内容的变化，以及《九民纪要》的解释，在《民法典》出台以前，不同阶段的司法实践对该问题存在不同的观点和裁判尺度。

首先，在《担保法》时代，由于《担保法》并未采取物权行为与合同行为相互独立的立法模式，而是将办理抵押登记作为抵押合同的生效要件，因此，在未办理抵押登记的情况下，抵押合同未生效，此时抵押人承担的是缔约过失责任。

具体而言，有法院依据原《担保法解释》第56条第2款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，判决抵押人承担赔偿责任。

另有法院依据原《担保法解释》第7条，认定不动产抵押权未登记，抵押合同无效，抵押权人与抵押人对抵押合同的无效均有过错，抵押人应在债务人不能清偿部分的1/2范围内对抵押权人的损失承担连带赔偿责任。尽管此“无效”并非彼“未生效”，但在当时合同生效与合同有效尚属“新鲜问题”的司法环境下，此种判法一度成为《担保法》时代的主流。

其次，《物权法》施行后，抵押登记产生设立抵押权的物权效果，未办理登记不影响抵押合同效力成为确定的原则，缔约过失责任再无适用土壤。在《物权法》时代，对抵押人未办理抵押登记的责任主要存在三种观点。

第一种观点认为抵押人无责任，即不动产抵押权因未登记而不生效力，抵押权人就抵押财产并无优先受偿权，抵押人无须承担责任。这种裁判观点在《物权法》施行之初一度十分盛行，当时有相当数量的判决驳回了债权人要求抵押人承担责任的诉讼请求。但此种观点无法回答抵押权人在生效抵押合同中的权利受损如何救济，实际上使抵押合同沦为一纸空文，导致债权人与抵押人的权利义务极度失衡，逐渐被司法实务所抛弃。

第二种观点认为应将“物保”转为“人保”，由抵押人承担担保责任。该种观点依据无效法律行为的转换理论，认为既然未发生设立抵押权的法律后果，则可将债权人和抵押人之间的不动产抵押关系转化为保证关系，由抵押人承担保证责任。在具体承担保证责任的范围上，有判决认为应以抵押财产的价值为限承担有限责任，亦有裁判认为应承担无限连带保证责任。

不过，由于未设立抵押权并不导致抵押合同无效，转换理论的适用基础不存在，加之直接将物保转为人保实际是对抵押人课以连带责任，既加重了抵押人的负担，又不符合承担连带责任需有法律规定或当事人约定的基本原则，因此，虽过往有相当数量的判决采取此种观点，但《九民纪要》和《民法典》均未予以吸收。

第三种观点认为抵押人应承担抵押合同项下的违约赔偿责任。该种观点依据合同法上违约责任的承担规则，认为既然订立抵押合同和设立不动产抵押权是两个相互独立的法律事实，未办理登记并不影响抵押合同的法律拘束力，因此，登记义务人未履行其义务，导致抵押权人订立抵押合同的目的不能实现，构成违反抵押合同，应承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。

此种观点符合物权行为与合同行为分立立法的本意，具有充分的合同法法理和实体法基础，且可以在合同法的范围内解决合同问题，获得了较多支持，为《九民纪要》所采纳，在《民法典》施行后亦得以保留。

《九民纪要》第60条第2句规定：“因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”

《担保制度解释》第46条第3款亦规定：“因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”

3）债权人无权就抵押物主张优先受偿

如前所述，鉴于此种情况下抵押人承担的是违反抵押合同的违约赔偿责任，故无权就抵押物主张优先受偿，此种认识在最高院编写的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（简称《九民纪要理解与适用》）一书中，亦得以体现。

4）如何认定抵押权人的损失范围/抵押人的赔偿责任相对于主债务而言是补充责任还是连带责任

对此问题，过往司法实践存在两种不同认定。

一种观点认为，抵押权人的损失范围即抵押人的赔偿范围是主债务人到期未履行的债务部分，即主债务人到期不履行债务的，债权人即可直接要求抵押人承担赔偿责任，并不以法院对债务人进行强制执行为前提。

另一种观点认为，抵押权人的损失范围应以主债务不能清偿的范围为限，即在法院对主债务人进行强制执行后，主债务仍未能得到清偿的部分方认定为债权人的损失部分，抵押人以此为限承担赔偿责任。

从主债务清偿的角度来看，上述第一种观点意味着抵押人承担的是主债务的连带赔偿责任；上述第二种观点意味着抵押人承担的是主债务的补充赔偿责任。

在《九民纪要》出台后，该问题已有明确答案。在《九民纪要理解与适用》中，最高院明确提出，鉴于连带责任应由法律规定或者当事人约定，而法律未规定未办理不动产抵押登记时抵押人承担连带责任，因此，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。

在此基础上，面对实务中债权人往往将主债务人和抵押人作为共同被告提起诉讼的情况，为及时高效解决纠纷，最高院进一步提出，人民法院可以将债务人和抵押人列为共同被告参加诉讼，并在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由抵押人承担责任，并在执行程序中一并处理。 

5）存在多个抵押人未依约办理抵押登记的，抵押人应以各自提供的抵押物价值为限向抵押权人承担连带赔偿责任

由于该案已成为指导案例，因此，虽然该项裁判规则并未被最高院提炼成指导规则，但在实践中的示范效应无疑是巨大的。在今后的司法实践中，存在多个抵押人未依约办理抵押登记的，判决抵押人以各自提供的抵押物价值为限向抵押权人承担连带赔偿责任，当无疑义。

但问题在于，关于该项连带责任的法律基础，最高院生效判决并未加以说明，这种不进行说理而直接判决的做法，在未来的司法实践可能产生新的争议。

笔者个人认为，从解释论的角度出发，此处连带赔偿责任的法律基础，至少有三种解释路径：

一是不真正连带责任。由于数个抵押人同时存在违约行为，债权人就主债务不能清偿的损失，存在并存的数个违约赔偿请求权，且数个抵押人偶然地对债权人负以同一给付为标的的数个债务，且不存在共同承担债务的合意，因此该项连带责任属于不真正连带责任。

不真正连带责任的问题在于，《民法典》并未直接规定不真正连带责任，却规定了“连带责任必须由法律规定或当事人约定”，而不真正连带责任的债务人却需承担连带责任，给法官找法带来了逻辑上的困难，期待未来出台司法解释对不真正连带责任予以厘清。

二是参照适用同一债权上存在多个第三人物保的处理规则。尽管抵押人向债权人承担的是违约赔偿责任，而非担保责任，但承担该违约责任的原因是抵押人为主债权提供担保，承担违约责任的法律后果是导致债权人与主债务人之间的债权债务消灭，其本质与担保责任类似，故参照试用抵押人承担担保责任的相关规定（其实质仍属不真正连带责任）。

三是分别侵权承担的连带责任。《民法典》第1171条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”这种路径将债务人的违约行为解释为对债权人期待权的损害，即存在违约责任与侵权责任的竞合。

上述区分的意义在于，如果将此种连带责任解释为因分别侵权承担的连带责任，则根据《民法典》178条第2款 “连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，实际承担赔偿责任的抵押人可以要求其他抵押人分担损失。

如果将此种连带责任解释为不真正连带责任，则尽管有《民法典》178条第2款的规定，实际承担赔偿责任的抵押人亦无权要求其他抵押人分担损失。

如果解释为参照适用同一债权上存在多个第三人物保的处理规则，则根据《担保制度解释》第13条，除非担保人之间约定相互追偿或承担连带共同担保，或者各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，否则只能向债务人进行追偿。

由于不同的解释路径将得出不同的结论，因此，该问题有赖司法实践进一步明确。

6）抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，可以相应减轻抵押人的赔偿责任

实务中，抵押权人存在过错，一般有三种情形：

第一种是抵押权人未在主债权诉讼时效期间内主张办理抵押登记，此时即便已设立抵押权，法律亦不予保护，根据举重以明轻的基本法理，债权人主张违约赔偿的，亦无法得到保护。

第二种属于本案的情况，即抵押人提供的抵押物本身无法办理不动产抵押登记，抵押权人未尽合理注意义务，导致无法办理抵押登记的。

值得注意的是，本案抵押权人为金融机构，最高院判决认定其对抵押物能否实际办理抵押登记具有更高的注意和审查义务。因金融机构未尽该义务，故参照抵押合同无效的规则，酌定抵押人赔偿的金额相当于未清偿债务部分的1/2。

实务中，如果抵押权人并非金融机构，此种情况下无法办理抵押登记，是否属于抵押权人存在过错，有赖于个案认定。

第三种情况是法院会根据哪方当事人未申请抵押登记，判断抵押权人是否存在过错。

《不动产登记暂行条例》第14条第1款规定，“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”。由于现行不动产抵押权登记采取的是抵押人与抵押权人共同申请制度，申请登记是抵押合同双方当事人的共同义务，因此，在此制度之下，未办理抵押登记是哪方在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，成为了认定抵押权人是否存在过错的决定因素。

对此，如果抵押合同中已经明确约定由抵押人办理登记，较多的判决认为应由抵押人承担违约责任，但也有判决认为在共同申请登记主义之下，抵押权人亦负有催促及协助办理抵押登记的义务，应依当事人的过错程度分担抵押权人的损失。

如果在抵押合同没有明确约定抵押登记的办理，对于抵押权人是否存在过错，裁判中有三种观点。

第一种观点认为，抵押权人和抵押人均有登记义务，抵押权人和抵押人均未申请办理抵押登记，责任相当，应当承担同等违约责任。

第二种观点认为，未办理不动产抵押登记，当事人均存在过错，但抵押人在办理抵押登记过程中处于被催促的地位，应承担次要责任，由抵押权人承担主要责任。

第三种观点认为，虽然抵押合同未明示约定抵押人的登记义务，但抵押人办理抵押登记以使抵押权有效设立，是其依据诚实信用原则应当履行的合同义务，抵押人未履行抵押登记义务导致抵押权未设立，应承担违约责任。

对此，笔者个人认为，抵押人作为抵押合同的债务人，登记义务是其对抵押权人的抵押人的主给付义务，共同申请仅表明抵押权人在抵押登记管理中具有配合义务，该义务类似买卖合同中买方的受领义务。因此，未办理抵押登记的，除非抵押人能够证明其催告债权人申请抵押登记，但债权人拒不配合，否则不应认定债权人存在过错，以免过分纵容抵押人违约。

持卡人提供证据证明他人盗用持卡人名义进行网络交易，请求发卡行承担被盗刷账户资金减少的损失赔偿责任，发卡行未提供证据证明持卡人违反信息妥善保管义务，仅以持卡人身份识别信息和交易验证信息相符为由主张不承担赔偿责任的，人民法院不予支持。

徐欣系招商银行延西支行的储户，2016年3月2日，徐欣上述借记卡发生三笔转账共计146200元，均转入户名均为石某的农业银行卡中。

2016年5月30日，徐欣父亲至上海市公安局青浦分局报警并取得《受案回执》，青浦分局经侦支队告知以信用卡诈骗案决定立案。

2016年4月29日，福建省福清市公安局对涉嫌盗窃罪的谢某1执行逮捕，送福清市看守所羁押。

2016年5月18日，福建省福清市公安局刑侦大队向犯罪嫌疑人谢某1制作《讯问笔录》，载明：我以9800元人民币向我师傅购买了笔记本电脑、银行黑卡（使用别人身份办理的银行卡）、身份证、优盘等设备用来实施盗刷他人银行卡存款。我师傅卖给我的优盘里有受害人的身份信息、手机号码、银行卡号、取款密码以及银行卡内的存款情况。……用自己人的头像补一张虚假的临时身份证，办理虚假的临时身份证的目的是用于到手机服务商营业厅将我们要盗刷的那个受害者的手机挂失并补新的SIM卡，我们补新SIM卡的目的是掌握受害者预留给银行的手机，以便于接收转账等操作时银行发送的验证码，只有输入验证码手机银行内的钱才能被转账成功。而且将受害者的银行卡盗刷后，他手上持有的SIM卡接收不到任何信息，我们转他银行账户内的钱不至于被他发现。……2016年3月2日，我师傅告诉我说这次由他负责办理受害人假的临时身份证，并补办受害者关联银行卡的新手机SIM卡。他给了我三个银行账号和密码（经辨认银行交易明细，……一张是招行卡号为××××，户名：徐欣）。

2016年6月，福清市公安局出具《呈请案件侦查终结报告书》，载明：2016年3月2日，此次作案由谢某1负责转账取款，上家负责提供信息、补卡，此次谢某1盗刷了周某、徐欣、汪某等人银行卡内存款共计400700元。

徐欣向上海长宁法院起诉，请求招行延西支行赔偿银行卡盗刷损失146200元及利息，一二审法院均支持了原告全部诉讼请求。

近年来，随着电子交易和网络支付的不断发展，信用卡诈骗、电信诈骗等犯罪行为如同附骨之疽，愈演愈烈。一些金融机构开发的电子交易系统中，过分依赖手机短信的认证作用，给了犯罪分子可乘之机，一直饱受诟病。

本案中，法院认定，商业银行作为存款储蓄业务的当事人，具有保障账户资金安全的法定义务以及向储户本人或者其授权的人履行的合同义务。为实现合同目的，商业银行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当对交易机具、交易场所加强安全管理，对各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度地防范资金交易安全漏洞。尤其是，随着电子银行业务的发展，商业银行作为电子交易系统的开发、设计、维护者，也是从电子交易便利中获得经济利益的一方，应当也更有能力采取更为严格的技术保障措施，以增强防范银行卡违法犯罪行为的能力。

本案中，犯罪分子非法获取储户的身份信息、手机号码、取款密码等账户信息后，通过补办手机SIM卡截获动态验证码完成转账，造成储户的资金损失。一方面，由于招行没有证据证明储户的取款密码信息泄露是因为储户保管不善造成的，无法证明储户存在过错；另一方面，法院认为，在存在网络盗刷的情况下，招行仅以身份识别信息和交易验证信息通过为由主张案涉交易是持卡人本人或其授权交易，不能成立。因此，判决招行赔偿储户全部损失。

在笔者看来，该指导案例对实务的启示至少有三：

首先，《民法典》第592条规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”对此，违约方如主张对方当事人对损失的发生具有过错，应当承担举证责任。

本案中，尽管从生活常识上看，对于取款密码被他人知悉，储户至少有一定可能性存在过错，但由于招行一方没有提出任何证据证明储户存在过错，因此，法院并未适用民诉法上“高度可能性”的证据规则采信储户存在过错。

从举证能力上看，由于银行方面基本没有可能提供储户保管取款密码不当的证据，因此，一旦发生此类纠纷，援引《民法典》第592条减轻自身责任的抗辩基本没有被支持的可能。

其次，根据本案确立的裁判规则，储户发生财产损失的，推定银行违约并具有全部过错。因此，即使能够证明储户存在过错，银行一方也仅能减轻违约赔偿责任，而难以免除其赔偿责任。

第三，除了银行等金融机构以外，其他电信服务运营商、网络平台、电子游戏平台等面向大规模不特定公众提供服务的经营者，对自身开发或运营的软件、APP、小程序等系统中的交易流程，亦负有对交易加强安全管理，对各项软硬件设施及时更新升级，以防范交易安全漏洞的最大限度保障义务，仅凭身份信息和交易验证信息作为交易真实性认证的认证手段，很可能被认定为未尽保障义务，构成违约。

需要注意的是，此处的交易，不但包括有形资产交易，还包括数据财产和网络虚拟财产交易，例如数字货币，游戏中的角色、武器装备、皮肤等。

因此，建议其他行业运营者参照本案法院认定的部分，排查密码重置、账户转让、交易等可能对用户财产造成直接影响的各类流程中可能存在的安全隐患，完善相关流程。