金诚同达 作者：陈振华谢欣
来源：金诚同达（ID：gh_116bfa8fc864）
在在经济体制改革过程中，尽职调查（Due Diligence）的概念及业务被外国律师率先引入，而随着我国法治体系的建立和完善，尽调在我国又被赋予了独特的内容。出于投融资或产业整合的需要，许多企业已经同尽调律师有过接触，甚至相互之间已十分熟悉。金诚同达律师团队有着丰富的从事尽调法律实务的经验，为便于企业更好理解律师的尽调工作，我们将以“法律尽调”专题的形式对该项工作进行总结和梳理。
在初步介绍法律尽调的功能和一般性法律尽调中公司设立及历史沿革，控股股东及实际控制人情况后，本篇主要介绍公司主营业务、资产、标的企业旗下控股或参股公司情况/对外投资情况，以及重大债权债务、担保情况方面的尽调内容。
本篇目录
一、主营业务
二、资产
三、标的企业旗下控股或参股公司情况/对外投资情况
四、重大债权债务、担保情况
一、主营业务
一般在投资并购项目中，对于标的企业的业务情况，作为并购方的交易律师，我们关注的重点包括交易完成后的业务稳定性、业务资质情况、业务合同是否存在重大违规等事项。就这三点，结合我们过往的项目经验梳理如下：
1交易完成后的业务稳定性
我们通常会从两个维度来考量后续的业务稳定性，具体包括：
1）业务资质的有效期是否存在近期届满的，如有，后续延续该等业务资质是否具有实质性障碍；
2）标的企业的核心客户或供应商的业务合同是否存在近期届满的情况，如有，需要通过其他方式（包括访谈）来了解后续该业务合同续约的可能性。
就上述第1）项的核查来看，我们需要特别考虑两个问题。第一，核查其主营业务所需的所有业务资质，确认其是否存在近期届满的情况；第二，由于本次交易会带来股权结构上的变化（如果是控股型并购的，则会涉及控股股东/实际控制人的变化），所以就其业务资质而言，是否需要因股权变化而向相关的监管机构进行备案或重新报备等工作，并将该等事项作为交易文件中的交割后义务，由标的企业在交易完成后尽快予以履行，以此来保证交易后的业务稳定性。
2业务资质情况
并购交易中标的企业的业务资质情况是一项非常重要的核查点，有时候甚至会影响到投资方的投资决策。从我们过往处理的众多并购交易项目的经验来看，我们会重点核查两个方面的问题，具体包括：
1）业务资质中所载的业务范围是否已经包括了标的企业目前的主营业务；
2）标的企业中的相关人员资质（特别是在医疗、教育、私募基金等行业中对于执业的人员也会有相应的资质要求）是否齐备。
当然对于标的企业相关人员的资质，我们一般还需要核查其是否存在多点执业的可行性，并且关注其执业证的领域是否与其实际业务领域相一致。
3实控人的同业竞争问题
为了防止可能的利益输送问题，对于实控人的同业竞争也是需要给予关注。虽然在普通的并购中，实控人同业竞争问题并不像IPO项目一样是“红线”，但也需要引起足够的重视，这其中会存在不当利益输送的可能性。
对于该等问题，我们一般通过高管访谈以及企查查、天眼查等第三方平台来做核查。通过该等核查，我们基本可以明确实控人或其他的董事、监事、高级管理人员是否在标的企业体外控制同行业的其他企业。如有，我们进一步需要关注标的企业与该等企业过往是否存在业务往来，是否有其他利益输送的行为。
4业务合同的核查重点
1）核查业务合同条款，对于重要信息予以披露
一般来讲，我们会要求标的企业提供当年前五大客户以及供应商所签署的业务合同模板，并将其中的重要条款，特别是交货安排、验收安排、支付安排、违约责任、争议解决等信息在法律尽调报告中予以披露，提示客户知晓该等情况。
2）指出明显不符合市场条件的业务合同条款
根据上述我们对于业务合同条款的审查，如果发现其中存在明显不符合市场条件的业务合同条款，例如支付安排明显偏向于交易对方、违约责任不对等、争议解决所涉的管辖权在交易对方当地等情况的，我们通常会在法律尽调报告中也一并列示，以提示客户知晓该等后续可能爆发出来的法律风险。
3）特定领域业务合同的合规性问题
就某些特定领域，特别是高度监管的领域，部分业务合同除了强调双方自治之外，还需要遵守监管机构的特别规定，例如我们熟知的私募基金领域，其所签署业务合同中是否可以包括收益承诺条款，是否可以约定其所投资的范围包括债权投资这些明显违反私募股权基金的合规要求的条款。我们理解该等条款是不被行业监管机构所允许的，是存在法律风险的。所以，我们在对于特定监管行业的标的企业进行法律尽调的时候也需要对于其重大业务合同的合规性进行审查，并予以判断。
二、资产
对于资产方面的完整性核查以及价值的确认，交易项目中更多依赖于会计师或评估师的专业判断，律师在这个领域一般只进行定性判断，即重大资产的权属是否明确，重大资产是否存在他项权利，重大资产在交易完成后是否仍然可以为标的企业所用等问题
简单来讲，对于一个标的企业资产端的法律尽调，我们通常关注以下四大方面，包括：
三、标的企业旗下控股或参股公司情况/对外投资情况
1提前确认法律尽调范围
法律尽调与财务尽调最大的不同点在于，财务尽调可通过并表的方式来整体审阅其整个集团的财务状况，而法律尽调则完全不同，对于标的企业的下属企业的法律尽调完全独立于标的企业，相关的工作量以及工作范围也是相当的。基于该等特性，从法律尽调的侧重点以及节省相应法律成本的角度出发，提前与客户确认法律尽调范围就变得尤为重要。所以，在确认好法律尽调范围的前提下，如果标的企业旗下控股或参股公司的法律尽调与标的企业本身的法律尽调所需要关注的内容基本一致，只需要根据其业务资质以及具体业务情况做些侧重即可。
2资产剥离的考量
在梳理完标的企业的对外投资情况之后，可能会根据交易结构的安排对于部分资产进行剥离后再行安排交易。所以，对于拟安排剥离的这部分资产的法律尽调侧重点会有所不同。律师将着重关注该等资产的剥离价值的公允性以及剥离方式，不同的剥离方式所需的时间以及可能带来的税收影响都是不同的，这都有可能对于交易后续交割的时间以及成本产生影响。
四、重大债权债务、担保情况
1在法律尽调中通常不受重视
在法律尽调中，标的企业对外重大债权债务以及担保的核查相对没有那么给予重视，一方面是因为这一部分更多是财务方面的问题，更加依赖于会计师的判断，另一方面也是由于重大债权债务中的核心问题，即标的企业是否存在关联担保或者通过关联交易的方式向体外进行利益输送等均在法律核查层面具有一定的难度。所以通常律师团队在法律尽调报告中说明这部分内容的时候相对偷懒，只是在尽调报告中披露下标的企业对外所签署的贷款合同、授信合同以及相关的担保合同即可，很少会进一步去追溯其背后可能形成的法律风险。
2主要关注点
1） Change of Control条款：通常在融资合同中会对于融资方的控股权稳定有所要求，如果本次交易涉及控股权的变更，那是否影响融资合同的继续履行以及在交易过程中如何做好处理和衔接就显得尤为重要，如果因为本次交易导致部分融资合同无法继续履行，需要立即还款的，那就得不偿失，对于标的企业的价值也会有不利影响；
某银行贷款合同条款实例：甲方进行合并、分立、股权转让、对外投资、实质性增加债务融资等重大事项前，应征得乙方的书面同意。但乙方的书面同意，并不影响日后乙方认为上述行为可能危及乙方债券安全时采取本合同所约定的救济措施的权利。
2） 对外担保中是否存在实控人担保或关联担保的情况：这种情况在融资合同以及过往轮次的投资协议中会经常出现；
3） 标的企业与实际控制人之间的资金往来：首先需要明确实际控制人在标的企业体外是否控制其他公司，如有，则可以考虑与会计师团队进行沟通，核查标的企业与上述公司之间是否存在业务往来或其他资金往来，如仍有的，则需要给与重点关注去确认是否可能存在利益输送等问题；
4） 标的企业大额应收应付情况：如果在核查过程中发现标的企业与并非是其主要客户和供应商之间存在大额的应收应付情况的，则应特别引起重视，需要进一步确认背后是否存在利益输送或者关联交易的问题。即使这些问题可能在法律尽调环节无法予以解决，也可以考虑在后续的交易谈判中将其清理大额不必要的应收应付账款作为交割前提条件。
3如何算是履行了审慎核查义务
标的企业对外的债权债务以及担保情况背后的核心要义是通过核查掌握是否存在账面之外的对外债务以及担保，或者通过隐蔽的关联交易来进行利益输送等情况。虽然有一定难度，但是我们律师团队仍应根据审慎核查的原则进行核查，具体可以通过如下几个方面来开展工作，尽到勤勉义务：
1） 除必要的与金融机构签署的对外借款合同、授信合同之外，可以审阅下近两年标的企业的财务报表，注意其对外应收应付是否存在大量的未结款项（当然这块可以通过和会计师的现场沟通讨论来达到事半功倍的效果）。如有，还可以进一步核查其交易对手是否存在真实的交易基础（是否与该交易对手签署业务合同以及相关的订货单、送货单等过程性文件）。
2） 在核查重大业务合同，特别是年度合作协议以及过往的融资协议的过程中，需要特别注意标的企业的实际控制人或控股股东会否就该等业务合同项下的义务履行承担一定的担保责任（过往融资协议通常会有类似条款，需要特别予以注意）。
3） 可以通过企查查或天眼查等第三方核查平台来确认，实际控制人或控股股东或其他董监高是否存在体系外担任股东或高管职位的公司。如有的，则需要特别关注该等公司是否和标的企业存在业务往来或资金往来，如有，则需要进一步确认是否存在利益输送的可能性。
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