电子合同及电子签名的法律效力及风险防范

互联网技术的发展带来了多种新兴商业模式，线上遴选商品、接收互联网平台提供的线上服务，该类行为在人们的日常生活中逐渐变得常态化，传统的纸质合同已无法适应越来越快的交易节奏，电子合同应运而生。2020年《中华人民共和国民法典》合同编对电子合同的新增汇编也从法律层面肯定了电子合同在贸易活动中的重要作用。

电子合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体，并利用电子通信手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依据《中华人民共和国民法典》第四六十九条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式”电子合同的载体以数据电文为主，鉴于其能有形地表现所载内容且可以随时调取查阅的特点，所以能在不同平等的民事主体之间利用电子通讯手段进行信息交互并形成民事权利义务关系。例如电子邮件与电子数据交换（EDI）等，在国际上较为常见的协定有《联合国国际合同使用电子通信公约》及《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）。

特别的，根据《中华人民共和国电子签名法》第三条“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”该条款承认了数据电文在合同订立过程中的合法性，即合同的形式已经不再局限于传统的纸质合同，以数据电文为载体的电子合同也构成了民事合同的一部分。

依据《中华人民共和国民法典》第四百九十条与第四百九十一条，法律分别从合同的实际履行与合同的形式外观两个层面肯定了电子合同的法律效力：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”以及“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。”

从合同的实际履行层面来说，当双方当事人以电子信息交互的方式作出了某种要约与承诺的意思表示时，若一方当事人已经履行了其主要义务且另外一方接受的情形下，法律视为双方合同成立。此时，以电子数据为介质所完成的事实行为构成法律上所认可的合同形式。根据《(2013)朝民初字第2145号判决书》：消费者夏伟于2012年9月参加亚马逊网站名表新品打折促销活动，领取了三张面额为五百元的现金优惠券后购买了三块手表。后亚马逊公司因无货，在系统里直接取消了夏伟的采购订单。夏伟将亚马逊公司诉至法院，要求亚马逊公司继续履行合同。2013年3月，北京市朝阳区人民法院判定，认为亚马逊公司应当履行订单，向夏伟交付其订购的三块手表，在该判决书中北京市朝阳区人民法院肯定了亚马逊公司与消费者之间的电子合同效力，即电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。

从合同的形式外观层面来说，若双方当事人使用数据电文的形式订立合同并要求签订确认书的，在确认书签订时合同成立。此时，确认书的签订在电子合同订立过程中主要起以下三个形式保证作用：

• 保证身份的真实性，包括个人认证和企业认证两种，其主要目的是为了确认签署主体的真实身份；

• 保证是当事人的真实意思表示，系签署主体自愿签署，未被胁迫，身份未被盗用；

• 保证无篡改，即电子签名和电子合同原文都没有被篡改。

人民法院报在《P2P网络贷款的九大司法诉讼问题》一文中曾说：“电子合同被广泛应用在网络贷款中，因电子数据自身可能被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等给法律适用带来很多困扰。电子合同和电子证据的‘原件形式’成为法律关注的热点,急待权威机构进行可信时间戳认证,用于解决数据电文的真实存在性和内容完整性证明，以使其适用于法律效力的证明需要。”同时，《中华人民共和国电子签名法》第五条对‘原件形式’要求进行了说明：符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：1.能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；2.能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

因此，当电子合同满足了前述两个条件具备‘原件形式’时，电子合同就拥有了成为法律认可的证据形式外观，具有了合法性。但考虑到电子数据本身具有的风险性会大大降低其可靠性，因此需要其他电子信息技术手段对电子数据的安全性与可靠性进行补强，例如可信时间戳认证、区块链技术等，当电子数据的可靠性得到补强后电子合同的真实性也能得以说明。

此外，《中华人民共和国电子签名法》第七条与第八条“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”以及“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人方法的可靠性”也在法律层面肯定了数据电文作为书面证据的效力，赋予了电子合同合法的证据地位。

电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据，并非是传统签名的图像化。按照《中华人民共和国电子签名法》的表述，我国现行法律认可的电子签名共分为两类，“可靠的电子签名”与“当事人选择使用符合双方约定的电子签名”。

根据我国现行《电子签名法》第十三条“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

1）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（专有性）

2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（可控性）

3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（不可篡改性）

4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。（不可篡改性）

当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”即电子签名在法律的表现形式上可分为法定与意定两类。其中，法定标准的电子签名需符合《中华人民共和国电子签名法》第十三条第一款的四个要件才能被视为可靠的电子签名；意定的电子签名按照十三条第二款的表述，可解读为法律赋予了双方当事人在电子签名的表现形式上进行意思自治的权利。但对于意定的电子签名，如何证明其可靠性或证明是双方合意的结果，法律并没有进一步的细化与描述，因此笔者建议当事人对“电子签名表现形式的约定”以事先书面约定的方式留存。

同时，根据《中华人民共和国电子签名法》第十四条 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，可靠的电子签名不仅被法律所承认且与传统手写签名或盖章的法律效力相同。例如，在(2017)苏0509民初13793号案件中，江苏省苏州市吴江区人民法院认为：被告姜一朱在原告农商行柜面申请办理开通的USB Key动态口令令牌属于被告姜一朱专有；根据易贷通产品手机银行版主要操作流程，在使用手机银行版“市民易贷通”时，APP页面显示的“挑战码”仅被告姜一朱可见，可以推定根据“挑战码”在USB Key动态口令令牌获取的“动态口令”用于签署数据电文时仅由其控制，签署后不存在对电子签名的改动的功能，且由于其随时可在APP中查看数据电文的内容，因此签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

据此，江苏省苏州市吴江区人民法院认定被告姜一朱使用USB Key动态口令令牌在手机银行版“市民易贷通”申请贷款并对合同内容确认的行为系可靠的电子签名，与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。在各行业中，电子签名的实际应用开始变得规范化与标准化，越来越多的行业已开始制定关于电子签名的应用规范与准则，例如：中国银行保险监督管理委员会于2018年4月25日发布了《保险电子签名技术应用规范(JRT0161-2018)》行业标准的通知；青岛市国家税务局于2017年3月7日发布了推行使用《税收征收管理电子签名协议书》的通告等。

在电子签名出现之前，传统手写签名几乎是唯一可以被用来确定签署主体的身份与表达签署主体对所签文件内容的认可的方式，但鉴于传统手写签名的表现方式的实质为个人书写习惯以油墨形式在纸张上进行呈现，因此第三者往往可以通过笔迹模仿或个别笔画的篡改来实现非法目的，具有表现方式单一且它的改动识别性不强（只能依靠刑事侦查的技术手段来实现）等缺点。

然而，可靠的电子数据以及现代化电子信息技术手段可以给传统的签名方式赋能，电子签名应运而生，电子签名较之传统签名更值得信赖且不可篡改。依据前文所引用的《中华人民共和国电子签名法》第十三条（1）、（2）项的规定，电子签名同样具有传统签名的专有性、可控性等特点，第十三条第（3）、（4）项不仅证明了电子签名可以解决不可篡改性的问题，还表明可靠的电子数据能对电子签名的证据效力进行补强。

依据《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定，“当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容……当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见。互联网法院可以根据当事人申请或者依职权，委托鉴定电子数据的真实性或者调取其他相关证据进行核对。”可信时间戳、哈希值检验、区块链技术是使电子签名变得独一无二的特殊方法，这也是电子签名与传统签名相比的优势及特殊之处，电子签名的鉴定方式、证伪方法将更为科学与多样化。

1）可信时间戳

时间戳（timestamp）一般是由国家认证或授权的第三方时间戳服务机构出具的电子证书，可以在不读取电子数据详细内容的情况下记录和证明电子数据的重要时间点，是进一步保障电子签名真实性和完整性的必要技术。同时，一份电子合同可以在文本和签名上都附上时间戳。其工作原理如下图所示：

江苏省高级人民法院，(2015)苏知民终字第00265号案件，磊若软件公司与无锡凯祺科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书中就引用了可信时间戳技术证明了技术的完整性及未被篡改：2014年7月25日，国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心签发《可信时间戳认证证书》一份，该认证证书载明，证明文件（或电子数据）自申请时间戳时（申请日为2014年7月25日）起已经存在且内容保持完整、未被篡改。证明文件内容为无锡凯祺科技有限公司Serv-U侵权证据保全过程，该证据保全采取与前述（2012）沪东证经字第12482号公证书中相同的telnet命令步骤，并最终出现与公证书相同的界面。该份认证证书所附证明文件包括时间戳证明文件、证据保全过程文件及其录像、telnet命令运行步骤及结果的电脑截屏图，均以附件形式保存在该认证证书所附的光盘中。

2）哈希函数

哈希函数是电子签名所涉数据加密运用到的核心技术之一，其运作原理是基于数据的非对称加密，其大致流程如下：

• 发送方将待发文件进行哈希运算得出一个哈希值/数字摘要，接着用自己的私钥对该数字摘要进行加密生成数字签名并将其赋予文件一同发送给接收方；

• 接收方收到文件使用发送方公开的公匙对数字签名进行解密，如果顺利解开得到正确的数字摘要，则证明该文件是由发送方发出；

• 接收方将文件再进行哈希运算，如果得出的数字摘要前后一致，即可证明文件没有被篡改。

如上图所示，哈希函数的数字摘要会因电子签名中一个字母或字符的变动而发生翻天覆地的变化，这也是能证明电子签名没有被篡改的原因。

答：建议对合同采取印鉴的形式做明确的约定。法律并不禁止合同的各方采取不同的签名或者印鉴方式促使合同生效。为避免歧义，若一方使用电子签名、一方使用实体章建议在合同中约定清楚。根据《中华人民共和国电子签名法》第一章第三条：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。其中使用电子签名的需要当事人双方约定，建议在合同中明确约定该条款。

答：在确保上述条件都成就的情形下可以。若自建数据平台可以自证以下三点，则可以被认为是有效的电子合同：

• 能够做到识别签名人身份；

• 能够识别是签署人的真实意愿；

• 可以做到签署内容以及电子签名的修改能够被发现，

需要特别注意的是，由于是自建系统，数据合规是基础和原则。实名认证的数据源是否合规非常关键。个人认证数据源需关联公安人口库，企业认证数据源要关联工商数据库。身份信息确认后，要通过权威的CA机构颁发数字证书，公司和机构做电子签约平台业务需获得《商用密码产品型号证书》《电子认证服务许可证》《电子认证服务使用密码证书》。如上所述，自建数据平台需保证身份认证数据源权威且合规，数字证书权威且具备资质。

答：签约行为有效。一般来说，只要双方是真实意思表示并就合同签订达成一致且不违反法律强制性效力规定，合同即发生效力，在上述签约方式中，第三方可以就使用电子签署一方签署的合同进行举证，证明签署人身份的真实性，而打印件上有相对方的印章，能够证明双方意思表示一致。为避免发生纠纷，建议双方在签约后就合同条款进行修改或者电子签约方后补实体印鉴（比如修改模板表示后续复印件盖章与原件一致，或者约定合同经甲方/乙方加盖电子签名、甲方/乙方加盖传统印章后生效）。另外，建议书面保留双方就签约的形式问题进行的聊天记录，避免后续一方不认可该方式引发争议。

答：是的，会增加。根据《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称“规定”）的第十一条：当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条第二款 电子数据存在以下情形的，人民法院可以确认其真实性：由记录和保存电子数据的中立第三平台提供或者确认的。因此，通过有资质的第三方存证以后能够补强证据的证明力，可以增加法院将该等证据予以采信的可能性。