破产法律评论 作者：徐元永
来源：破产法律评论（ID：pochanfalvpinglun）
编者按：
尽管2016年银监会就要求设立债委会平台，但其实际运行效果如何，并未见诸多披露。金融机构一般会因为其债权有抵押或其他担保措施而缺乏参与破产程序的激情，特别是在重整中，部分金融机构因急于收回债权或内部管理体制问题而对重整计划草案投反对票。实践中，金融债权往往成为管理人和其他债权人的痛，这不仅在于其担保债权的优先性，也在于金融机构内部管理机制的僵化，以致影响到破产程序的推进。
本文写于2017年，《全国法院破产审判工作会议纪要》尚未出台，破产清算与重整程序中担保债权是否应当暂停行使，理论上还存有争议，实践中也是操作不一。本文从金融债权的角色定位出发，论述了依法保护金融债权的重要性，并从破产程序的三个子程序分别对担保债权的暂停行使问题进行探讨，这对于金融机构正确认识破产程序，积极参与企业重整，创新融资方式，均具有一定的参考意义。
内容摘要：银行等金融机构在市场经济中扮演着重要角色，不仅为企业提供融资平台，也为社会经济发展提供新鲜血液。金融机构发放贷款一般都要求提供担保，在企业处于正常经营状态下，因有相应的担保措施，金融债权相对比较安全。但在企业因陷入经营困境而濒临破产的状态下，原有的担保制度就会与破产法律制度产生一定的摩擦甚至冲突，从而给金融债权的实现带来一定的隐患。破产语境下的金融债权可分为普通债权与担保债权，担保债权对特定财产享有优先受偿的权利，普通债权则不享有优先权。保护金融债权的安全，金融债权人必须要转变观念，了解、认识破产法并积极参与破产程序。本文从破产程序的不同角度分析金融债权是否应当暂停行使问题。
关键词：金融债权；优先受偿；暂停行使
一、金融债权【1】在破产程序中的角色定位
金融机构在为企业提供融资服务时，根据规定一般都要求企业或第三人提供担保，在企业不能按照约定清偿债务时，金融机构根据《担保法》《物权法》等规定，即可行使权利，要求保证人承担保证责任或对担保物行使担保权利，以保证债权的及时受偿，维护自身合法权益。但是，当企业陷入困境而濒临破产时，《企业破产法》的集体清偿制度与《担保法》《物权法》的物权担保制度之间就会产生冲突，给金融债权人行使权利造成一定的障碍。
市场经济条件下，市场主体依法退出市场的方式有公司清算、破产等方式，其中破产是最主要的退出方式。对于金融机构而言，畏惧、回避破产都不是目的，更解决不了问题，金融债权人只有了解破产、认识破产，找准自身定位，才能运用破产手段维护自身的合法权益。
（一）转变观念，正确认识破产制度
破产不是洪水猛兽，而是市场经济发展到一定阶段必然出现的法律现象。破产法是市场经济社会法律体系的重要组成部分，在债务人丧失清偿能力，解决多数债权人因在债务人有限财产上发生竞合的矛盾时，具有其他任何法律都不具有的特殊调整作用。同时，破产法还是预防逃废债务的最有效制度，如破产法规定的撤销权制度、无效制度，可以有效追回通过其他法律制度无法追回的债务人财产，从而使债权人的利益得到比在非破产程序里更多的保护。金融债权无论是有财产担保债权还是无财产担保债权，只有了解了破产法的功能和具体制度，才能更好地维护自身的合法权益。特别是担保债权，由于目前实践中对担保债权的保护并不彻底，变相损害担保债权的现象时有发生，作为金融债权人更有必要了解、学习破产法。
（二）充分运用债委会平台和运行机制，积极参与破产程序，掌握主动权
2016年7月6日，中国银监会办公厅发布《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》（银监办便函[2016]1196号），对银行业金融机构债权人委员会（以下简称债委会）的性质、任务、组建、议事规则等进行了原则性规定。2017年5月10日，又发布《关于进一步做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》（银监办便函[2017]802号），对债委会的工作重点、债务重组的条件、司法衔接、问责机制等进行了明确。金融机构对此应当给予充分重视，准确理解文件精神，特别是对于危困企业应进行有效甄别，坚持有所为有所不为的原则。对于具有挽救价值与挽救希望的企业，金融机构应有所作为，积极运用债务重组、破产重整【2】等手段进行挽救；对于不符合国家产业政策规定的落后产能企业，环保、能耗、质量、安全生产、技术等不达标且整改无望的企业，已经停产半停产、连年亏损、资不抵债、失去清偿能力的“僵尸企业”，金融机构应有所不为，坚决压缩、退出相关贷款，尽快实现市场出清。
银监会的上述通知特别指出，对于“需要进入破产重整程序的，债委会应与管辖法院进行沟通协调，寻求支持，主动参加由有关部门、机构的人员组成的清算组或者向法院推荐破产管理人；必要时，债委会可以向银监局报告，由银监局进行协调”。在债务人的诸多债权人中，银行等金融机构一般是最大债权人，金融机构应当充分利用好债委会平台，对接司法机关及破产管理人，在破产程序中发挥更大的作用。实践中，有些金融机构对此漠不关心，认为金融债权已经设定了相应的担保，便高枕无忧了；还有的金融机构被选为债权人委员会【3】主席后怠于履行职责，认为这是给自己增加负担……这都是对破产制度的不正确理解。金融债权人应当说是所有债权人中最有资源和资本的债权人，可以利用自身具有的庞大的客户资源网为债务人推荐投资人，并为债务人和投资人提供重整融资。金融债权人只有积极参与破产程序中，特别是参加到债权人委员会中，才能更加充分了解破产程序的进程，才能及时了解第一手信息，才能对管理人的工作进行有效监督，积极推动担保物的早日变现处置，更好地维护金融债权的利益。
（三）主动运用破产手段，避免债务人在濒临破产期内出现道德风险
尽管破产法具有纠正债务人不当处置行为、最大化债务人责任财产的功能，但破产法上的撤销权是针对债务人一定期限内的行为，即破产申请受理前一年内或六个月内，超过此期限的行为，撤销权便无法发挥作用。当债务人发生破产原因时，其已经丧失了对现有财产的实际利益，极易诱发道德风险，如进行偏颇性清偿、个别清偿或转移财产、抽逃债务。因此，破产程序必须尽可能早地启动，以便管理人接管企业后调查核实相关情况，依法行使撤销权。
由于破产文化在我国起步较晚，社会公众对破产还存在一定程度的抵触心理，当债务人不能清偿到期债务时，人们往往想到的是通过诉讼或强制执行，乃至私力救济等方式实现个别清偿，少有主动申请债务人破产者。但金融机构可以凭借自身特有的金融监管手段，及时发现企业不正常的现金流向，以便对企业是否符合破产原因进行判断，并决定是否申请破产。支持实体经济发展，化解企业债务危机本就是金融机构的职责，在当前去库存、处置“僵尸企业”的过程中，金融机构更应当敢于担当，有所作为。
二、保护金融债权的重要性
银行等金融机构在市场经济中扮演着重要角色，不仅为企业融资提供平台，也为社会经济发展提供新鲜血液。破产程序中是否对金融债权给予充分保护，直接关系到金融债权的安全与社会经济的健康发展。一方面，不管是有财产担保金融债权还是无财产担保金融债权，均属于破产债权，均享有破产法上的权利，受破产法的保护。另一方面，金融机构是企业融资的重要平台，金融机构设立担保的目的就是对债务进行破产隔离，防范金融风险。如果破产程序中对金融债权的保护不予重视，甚至任意损害其合法权益，则金融机构为了规避风险就会惜贷或提高贷款利率，凡是企业经营状况不好的一律不贷，这不仅会导致企业融资成本的增加，而且还使原来比较困难的企业无法通过银行融资解决困难，即使一些原本可能勉强维持经营的企业，也会由于银行抽贷、断贷而陷入破产境地。因此，金融债权在破产程序中的合法权益必须得到足够重视，否则金融机构就会想方设法转嫁风险，最终受损害的仍是企业。
三、金融债权在破产程序中的暂停行使
（一）金融债权的分类
金融债权根据有无担保可以分为无担保债权与担保债权，其中无担保债权在破产程序中属于普通债权，与其他普通债权人一样，按照《企业破产法》规定的顺位及时间清偿。对于担保债权而言，破产法意义上的担保债权与《担保法》《物权法》规定的担保债权有所不同。《担保法》上的担保包括保证、抵押权、质押权、留置权及定金，《物权法》上的担保物权包括抵押权、质押权、留置权，而《企业破产法》上的担保债权（即别除权）特指对债务人的特定财产享有担保权的债权，不包括保证担保这种类似民事责任的信用担保以及无法特定化的定金担保【4】。因此，保证债权仍然属于普通债权，不具有优先性。对特定财产享有担保权的担保债权，类似于《物权法》上的担保物权，根据物权优于债权的一般法理，其具有优先于其他债权优先受偿的权利。因担保债权是对特定财产享有的优先受偿权，当财产变现价值低于所担保债权总额时，超过担保物价值部分的债权就转为普通债权。
（二）不同破产程序中担保债权的暂停行使
实践中，金融机构发放贷款时为了保证债权的实现，多采取第三人保证、抵押、质押的方式。由于保证不属于破产法意义上的担保债权，不具有优先性，因此，下文主要讨论抵押权、质押权等担保债权在破产程序中的暂停行使问题。
担保债权人享有两项相关联的权利，其一是对担保物的变现权……其二是在担保物变现后，对变价款享有优先受偿权。【5】破产程序对担保权的限制应仅限于变现权，而不能及于变现后的优先受偿权，一旦担保物变现，担保权人就有权要求对该变价款或担保物的赔偿金、补偿金、保险金等替代物优先受偿，管理人不得以破产财产分配方案未通过为由予以拒绝，更不得将变现款挪作他用。
1.和解程序中担保债权的暂停行使
和解程序中，担保债权的行使规则相对简单，《企业破产法》第九十六条第二款亦有明确规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”因此，担保债权的行使不受和解程序的制约，无需暂停，权利人可以自人民法院裁定和解之日起行使权利，除非担保债权人与债务人另有约定。也正因为如此，《企业破产法》第五十九条第三款规定，担保债权人对通过和解协议事项、通过破产财产的分配方案事项没有表决权，因为担保债权人未放弃优先受偿权的情况下，其优先权不受影响，该事项通过与否与其不具有利害关系。
2.重整程序中担保债权的暂停行使
《企业破产法》第七十五条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”由此导致实践中的一个误区，即认为只要进入重整程序，担保债权一律暂停行使。其实，在判断是否需要暂停行使担保权问题上，我们首先要弄懂担保权暂停行使的立法本意。暂停担保权的行使是为了给企业重整创造良好的外部条件，避免因担保财产的执行而影响企业的挽救与生产经营，而不是为了阻止担保债权人行使权利、剥夺其担保权利。【6】
正常情况下，企业一旦进入重整程序，担保权原则上即应暂停行使，但也应有例外，重整对担保权的限制必须要有正当性。第一，对于担保物已经转移至债权人占有的担保权，不应暂停行使。担保财产转移占有后，债务人便无法继续使用担保物（部分权利质押除外），如果重整中需要继续使用该担保物的，根据《企业破产法》第三十七条第一款的规定，必须“通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物”，否则担保权人有权拒绝管理人的相应请求。第二，凡是因转移担保物而导致债权人丧失担保权的担保方式，均不应暂停行使，如留置权、动产质权、转移权利凭证的质权等。如果以重整为由要求债权人返还担保物，则担保的优先受偿权会因为担保权人丧失对担保物的占有而归于消灭或不能对抗第三人。【7】第三，根据《企业破产法》第七十五条的规定，当担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利时，不应限制担保权的行使。进入重整程序后，如果债权人有证据证明管理人对担保物未尽必要的管护职责，导致担保物有毁损灭失风险或者担保物如不及时变现将可能导致价值严重贬损的，担保权人有权继续行使担保权，而不应受重整的限制。
3.破产清算程序中担保债权的暂停行使
重整程序中可以为了全体债权人乃至债务人的利益而对担保权进行必要的限制，那么清算程序中是否需要暂停行使担保权，《企业破产法》没有明确规定，理论上及实务中对此认定不一，但此问题急需解决。破产清算程序与重整程序的价值目标有所不同，破产清算是对企业债权债务进行清理，并对企业财产进行变现处置以清偿债务，企业最终退出市场的程序。清算中担保权是否应当暂停行使，需要区分不同的情形。
原则上，担保权不应受破产清算程序的影响而暂停行使。因为：第一，破产清算程序本质上与执行程序无异，目的就是处置债务人财产，并依照法定顺序清偿债务。担保债权作为一种对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，限制其权利行使，实为一种损人不利己的行为，缺乏正当性。第二，担保权的行使不影响债务人财产总量，不实质损害其他债权人尤其是普通债权人的利益。“有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，原则上不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序。立法规定中止个别执行的目的，是保障对全体债权人的公平清偿。中止别除权人就担保物提起的执行程序，并不能起到保障普通债权人公平受偿的作用，所以中止执行的的效力一般不及于别除权人就担保物提起的执行程序。”【8】第三，《企业破产法》没有明确规定担保权在清算程序中也受限制，权利人有权依据《担保法》《物权法》的规定行使权利。即使是重整程序，当管理人怠于对担保财产进行管护或担保财产价值因受市场等因素影响而严重贬损时，担保权人可以恢复行使担保权，何况是破产清算。
但另一方面，特定情形下如不对担保权人的权利进行必要的限制，可能会不利于破产财产价值的提升以及管理工作的开展。第一，整体打包方式处置破产财产时。以营运资产的方式对企业资产进行整体处置的价值显然要高于拆散分割的方式，此时有必要限制担保权的个别行使以提升破产财产的总体价值；第二，破产清算转重整时。管理人接管后通过对资产负债进行调查了解、聘请审计评估机构对企业资产、负债等进行审计评估，会对企业状况有通盘的了解。如果存在重整的可能，管理人可以建议利害关系人启动转重整程序。实践中有的破产案件从一开始申请破产清算时起，就是为了将来转重整而准备的，此时如果不对担保权进行一定的限制，将会使得转重整计划落空。第三，担保财产也属于债务人财产，对担保财产的变现处置属于对债务人财产变价方案的范畴，根据《企业破产法》的规定，这属于债权人会议的职权范围。因此，对担保财产的变价处置是否也需要债权人会议决议，也是一个需要探讨的问题。第四，当担保财产（主要是存在抵押的情形）与其他破产财产不易分割，强行处置担保财产可能降低破产财产价值时，也需要对担保权进行限制。第五，管理人接管债务人企业需要一定的时间，管理人接管后，还需要时间去调查核实债务人的财产状况、属性，并判断实现债务人财产价值最大化的可行性方案。因此，如果一进入破产清算程序就允许担保权人行使担保权，不仅不现实，也不利于债务人财产的保护和管理人工作的开展。所以，即使是基于破产财产价值最大化与事务管理的需要，也可能需要适当限制担保权的行使。
四、结语
随着担保制度的发展和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大部分财产上都负担了各种各样的担保物权，造成企业无产可破的困窘局面。因此，如何恰当处理《企业破产法》与《物权法》《担保法》的关系，是一个亟需解决的难题。一方面，担保因融资而产生，亦为防范破产风险而存在。如果担保物权在破产时不能发挥应有的作用，势必会损害担保制度的本质，动摇整个物权担保体系；另一方面，如果机械理解担保制度而不考虑企业破产的特殊情况，则会影响破产所追求的公平清偿的价值目标，甚至影响到对企业挽救功能的发挥。因为“物权担保设立之目的，就是为在债务人失去清偿能力时，仍能使债权人从其特定担保财产上得到优先清偿。如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下，有物权担保的债权人的优先受偿权利反而受到彻底限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了” 。总体而言，当担保法遭遇破产法，担保的部分功能应受到一定的限制，担保法应让位于破产法，但破产法亦不能动摇担保制度的根基。（完）
【注释】
[1]注：本文所称金融债权主要指银行等金融机构因从事贷款融资业务而对企业享有的债权。
[2]注：从某种意义上，重组不仅包括我们经常所提到的法庭外的重组，也包括破产法意义上的重整。
[3]注：此处的债权人委员会不同于银监会通知中的债委会。
[4]注：关于定金能否起到担保作用，存在争议。一般情况下，定金交付他人占有后即与他人财产发生混同，难以起到特定的担保作用，不应享有破产法上的别除权。但如果定金是以特户、封金等形式特定化的，也能够起到担保作用，但此时应当属于《担保法解释》第八十五条规定的金钱质押情形。
[5]王欣新：《论破产程序中担保债权的行使与保障》，载《中国政法大学学报》，2017年第3期，第29页。
[6]王欣新：《论重整中担保权的暂停行使》，载《人民法院报》2015年7月1日，第7版。
[7]《物权法》第240条：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”《担保法解释》第87条：“质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”
[8]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，2013年9月第1版，第152页。
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