金诚同达 作者：温勃李岚王望伟
来源：金诚同达（ID：gh_116bfa8fc864）
近些年中国境内的企业在美国遭遇刑事诉讼的情况并不少见，考虑到中美刑事诉讼跨境送达本身因牵涉中美国内法和国际法而变得复杂，我们对该问题所涉及的国内法和国际法规则以及彼此的关系进行整理和总结，供读者参考。
一法律框架梳理
1. 没有多边刑事诉讼送达公约
在国际法上，向住所地在域外的个人和法人送达刑事司法文书属于刑事司法协助[1]的范畴，需取得被送达目标国政府的同意和协助。不同于民商事案件，刑事案件在国家主权、公共秩序和道德信仰等方面更为敏感，且因为各国刑事法律体系和制度的巨大差异，时至今日并没有关于刑事司法协助的多边性世界公约[2-3]。各国通常以订立双边或区域性司法互助条约处理刑事司法协助的程序问题。
2. 中美之间存在双边刑事司法协助协定
中美两国订立了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》（以下称《司法协助协定》），2001年3月8日生效[4]。该协定规定，中美两国应当在与刑事案件有关的侦查、起诉和诉讼方面提供协助[5]。如果司法协助程序中遇到条约没有规定的事项，应当由两国磋商，按照互惠原则进行。[6]
3. 中国国内法：《国际刑事司法协助法》
此外，我国于2018年10月26日年通过了《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（以下称《国际刑事司法协助法》），中国有关部门在处理国外司法协助请求时应当按照该法律的规定办理。
4. 美国国内法
美国现行联邦刑事诉讼规则（2016年生效）也对刑事传票送达至位于美国域外的法人被告的方式进行了规定，联邦法院在该规则生效后也出现了一些相关判例，实践中，如下文所述，部分美国法院并没有严格遵循《司法协助协定》程序向当事人送达。
二国际法和中国国内法下的送达路径和可拒绝执行的情形
1. 送达路径
根据《司法协助协定》，中国方面负责提出和接收请求的机关为司法部，美国方面的对应机关为司法部长或由司法部长指定的人，双方应相互直接联系。[7]在请求送达要求某人在被请求方出庭的文书时，除非被请求方另行同意在特别紧急的情形下移交，请求方应在离预定的出庭日期至少四十五天前转交文书送达请求[8]。如果文书送达的请求不涉及《司法协助协定》第三条中可以拒绝的情形，被请求方原则上应尽最大努力送达任何文书，但是对于要求某人以被告身份出庭的文书不负有执行送达的义务[9]。
2. 法定可拒绝送达的事由
根据《司法协助协定》第六条，在符合被请求方境内法律的前提下，被请求方应在其权力范围内尽最大努力、迅速地执行请求。
但是，《司法协助协定》第三条同时规定在以下情形中被请求方中央机关可拒绝提供协助：（1）请求涉及的行为根据被请求方境内的法律不构成犯罪（这一要求经双方同意可放弃）；（2）请求涉及的犯罪纯属军事犯罪；（3）执行请求将会损害被请求方的主权、安全、公共秩序、重大公共政策或其他根本利益；（4）请求涉及政治犯罪，或请求系出于政治动机，或有充足理由认为，请求的目的是基于某人的种族、宗教、国籍或政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或其他诉讼程序；（5）执行请求将有悖于被请求方宪法；（6）被请求方已经对请求所涉及的同一犯罪嫌疑人或被告人就同一犯罪作出最终裁决（如被请求方已经开始进行相关的刑事侦查、起诉或诉讼，可以推迟执行请求[10]）；或（7）请求提供的协助与案件缺乏实质联系。
《国际刑事司法协助法》第十四条列举了中国主管机关可拒绝外国司法协助请求的情形，与《司法协助协定》列举的事由类似，但有四点不同：
在收到请求时,在中华人民共和国境内对于请求针对的犯罪正在进行调查、侦查、起诉、审判，或者犯罪已过追诉时效期限的，可以直接拒绝[11]；
如果当事人可能由于其种族、民族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因受到不公正待遇的，也可以拒绝[12]；
去掉了有悖于《中华人民共和国宪法》的这一项拒绝事由；
增加了“其他可以拒绝的情形”这一兜底条款。
根据《国际刑事司法协助法》第十六条第一款的规定，主管机关在收到司法协助请求书及所附材料后,应当进行审查，根据本法和刑事司法协助条约的规定认为可以协助执行的,作出决定并安排有关办案机关执行。但如果中方对协助请求有疑虑，除拒绝协助外，还可以附加一定条件，在请求国书面接受该条件后，决定附条件执行[13]；或要求请求国在合理期限内提供补充材料，进一步审查。[14]
由此可知，如果存在可拒绝协助执行的情形，中国可能会选择拒绝协助执行。中国法律不允许绕开《司法协助协定》规定的送达方式。
根据《国际刑事司法协助法》第四条第二款，非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。按此规定，如果美国没有提出司法协助的请求，或是送达请求被中国拒绝，则美国法院或起诉方不能够直接将传票寄送被告人位于中国的住址。
因此，如果美国绕开《司法协助协定》自行传唤位于中国境内的被告人，或者缺席审判，相关判决将很难得到中国法院的认可，因而面临着不能在中国被强制执行的风险。当然，尚未查到中国法院在外国司法文书送达方面适用过《国际刑事司法协助法》。[15]
三美国国内法的域外刑事送达规则
联邦刑事诉讼规则
美国现行联邦刑事诉讼规则第4(c)(3)(D)条规定了两种可以被视为刑事传票送达至位于美国域外的法人被告的方式：
在外国法律授权的方式下将传票送给公司职员、经理人、总代理人、或被任命或法律授权接受送达服务的代理人；
其他任何起到通知作用的方式，包含了由当事人约定、通过现行国际协议下负责此类事务的外国相关部门、由国际协议所许可的方式。[16]
制定该规则的咨询委员会指出，“其他任何起到通知作用的方式”不限于条款(2)中列举的三种方式，而是包括了实务中其他一切可以确切通知到被告的方式，但即使有很多手段被认为是通知到了被告，被告确实是否得到了通知仍需在个案中进一步认定。[17]
2. 案例一：攀钢案
该规则生效（2016）后，在送达文书方面产生的案例并不多，其中一起以攀钢集团有限公司为被告的案件比较有参考价值。
2012年2月，美国政府以窃取经济情报的罪名起诉攀钢集团，联邦法官按照当时有效的联邦刑事诉讼规则以邮寄方式向攀钢集团在美国的子公司和联系人送达传票。攀钢的代理律师于2012年和2013年两次以特别出庭（special appearance）形式提出送达无效动议，认为送达程序存在瑕疵地区法院批准了该动议。同时，美国司法部向中国司法部提出了转达诉讼文书的请求，被中方拒绝。[18]
此后，联邦刑事诉讼规则于2016年进行修改，扩大了对于住所地在国外的被告人的送达方式，增加了前述第4(c)(3)(D)(2)条“其他任何起到通知作用的方式”。[23]该规则生效后，联邦治安法官向攀钢集团在美国的关联公司送达了新的传票，由于攀钢未应诉，政府主张攀钢藐视法庭。2017年4月，被告的代理律师向法庭提出了相同的送达程序存在瑕疵的动议，但被法庭驳回，法庭认定攀钢已通过其代理律师收到传票并知晓相关诉讼程序，因此送达程序可以被视为已完成。攀钢的代理律师提出上诉，联邦巡回上诉法院裁定维持原判。
在二审中，攀钢律师提出一项抗辩理由是关于如何解读联邦刑事诉讼规则第4(c)(3)(D)(2)条中描述的“其他任何起到通知作用的方式”，攀钢律师主张，“当事人约定、通过现行国际协议下负责此类事务的外国相关部门、由国际协议所许可的方式”这三种途径应该被理解为已经穷尽了联邦刑事诉讼规则第4(c)(3)(D)(2)条中描述的“其他任何起到通知作用的方式”。但二审法院否定了这一主张，认为，只要能将传票送达给当事人，新的诉讼规则允许实施不在国际条约规定范围内的送达方式[20]，也允许在未经所在国批准的情况下进行送达[21]。
可见，美国部分法院对向域外进行刑事司法文书送达形式要求采取较为宽松的认定标准，只要法院认定文书确实送达当事人（这方面的举证责任属于政府），则很可能直接认定送达已完成，不管该文书的送达是否严格按照《司法协助协定》进行。
3. 案例二：中资银行案
在下文介绍的案例中，中资银行并非作为刑事案件被告身份出现，而是被美国法院要求提供其客户在中国境内所开立账户的资金信息。
虽然不涉及对刑事被告传票的送达，但是本案可体现部分美国法院对于中国企业引用《司法协助协定》和中国法律在此问题上抗辩的态度。
2017年12月，因怀疑一家从事国际贸易的香港公司为北朝鲜政府洗钱，美国联邦检察官向两家在美国有分支机构的中资银行（下称银行1和银行2）发送了大陪审团传唤（Grand Jury Subpoena），向另一家在美国没有分支机构的中资银行发送了行政传票（Administrative Subpoena），要求三者提供该香港公司通过三家银行进行的交易信息。三家银行均拒绝遵守传票，表示如未经主管部门的批准而提供客户的信息将使其违反中国法律，美国必须通过《司法协助协定》的机制进行请求。在美国司法部试图通过《司法协助协定》渠道与中方接洽未果后，2018年11月29日，联邦检察官向哥伦比亚特区联邦法院提出动议，要求强制执行大陪审团传唤和行政传票。2019年3月18日，法院批准该动议，如果当事中资银行不响应传票，将构成藐视法庭。[22]三名当事人上诉，联邦上诉法院于2019年7月30日裁定维持原判。[23]
传统上，在美国的域外司法行为与所在国法律的要求相悖时，除非国会所制定的法律有相反意图，法院应当遵守国际礼让原则（international comity），停止美国法律的域外适用（presumption against extraterritoriality）。[24]根据美国联邦最高法院在1987年Societe Nationale案[25]中确定的原则，在向域外当事人调取证据的过程中，最主要的问题是确定美国法与外国法的要求是否存在冲突，如果确实存在冲突，那么法院应该寻求合理的方式平衡两国法律的核心关注点，即在衡量美国与该国的利益的基础上决定哪一国法律应当优先适用。本案中地区法院的主审法官承认了中美两国之间的法律的确存在冲突，三家中国银行如果向美国执法机构提供其客户的私人信息，确实会违反中国法律。在此基础上，根据Societe Nationale案和第二巡回上诉法院在Linter案[26]中确定的先例，该法官审查了七个因素，包括所需信息的重要性、要求调查的信息是否足够具体、信息的来源、获取信息是否具有其他手段、冲突中他国的利益、要求当事人遵守美国法律的困难程度、当事人是否符合遵守诚实信用（good faith）原则。
在获取信息是否具有其他手段的分析中，当事人辩称，美国执法机关未能准确按照《司法协助协定》的司法互助渠道寻求证据，三家银行已经承诺，如果司法部同意美国的请求，他们将立即提供涉案银行账户的信息。与攀钢案不同的是，在联邦地区法院的诉讼过程中，中国司法部曾致信法庭，只要美国司法部按照《司法协助协定》的程序提出请求，中方愿意迅速审查，与银监会等相关主管机构协商，只要符合《司法协助协定》和相关法律的规定，将尽快指示银行向美方移交信息。
信中同时指出，通过《司法协助协定》提交请求是外国司法机关在中国境内获取刑事案件证据的唯一合法渠道。[27]但政府提供的资料指出，在过去10年中，美国执法机构共向中方提出50次调取银行信息的请求，其中35次被拒绝，剩余15次中，中方提供的信息普遍有不完整或过度滞后的缺陷。[28]法院认为，联邦最高法院已经在Societe Nationale案中明确，司法互助条约并不是美国政府从外国获取证据的唯一渠道，因为这样做可能会造成拖延和其他问题。国际礼让原则是否强制诉诸条约规定的程序，取决于这些程序是否有效。
根据上述历史记录，中美司法协助并不是高效、可靠的渠道。此案中中国司法部虽然承诺协助，但根据中国《国际刑事司法协助法》的规定，国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等部门也有审查刑事司法协助请求的权力，即使司法部和中资银行的承诺可信，但是中方其他部门仍有可能用这部法律来迟滞对美国协助请求的回应。[29]
最后，地区法院的法官还对本案涉及的政治因素进行分析，认为中国对美国主导的制裁，尤其是针对北朝鲜的制裁，一贯采取否定或消极的态度。在此背景下，中国配合美方请求及时、准确提供银行信息的机会非常渺茫。[30]据此，两审法院均认为没有其他渠道获取信息。
四中国企业在被美国法认可的方式送达后选择不应诉的风险
由于美国法对于刑事诉讼送达给境外企业的标准与国际法和中国法并不相同，实践中，便会出现有些案件根据美国国内法律被认定为已送达但根据中国法和国际法却仍未送达的情况，此时，如果企业完全不予应诉，也可能引发额外的美国法下的法律风险。
根据联邦刑事诉讼规则第4(a)条[31]，对于组织型被告未能按法院传票要求应诉的，法院可以根据美国法的授权采取任何行动。具体而言可能包括以下后果
1. 裁定蔑视法庭
在United States v. Darwin Const. Co., Inc., 873 F.2d 750 (4th Cir. 1989)一案中，马里兰区联邦地区法院认为，当传票被送达后，传票上所示的权利即被确认。由于被告履行传票所示义务，法院以公司蔑视法庭对公司处以每天5000美金的民事罚款，共计30000美金。联邦上诉法院第四巡回庭对该判决予以确认。在二审的意见书中，法官引用了纽约东区联邦法院所属的联邦上诉法院第二巡回庭的意见，认为地区法院在罚金数额上有广泛的裁量权。[32]
2. 法院为公司指定律师参加庭审
在United States v. Crosby, 24 F.R.D. 15 (S.D.N.Y. 1959)一案中，纽约南区联邦地区法院认为法院有权为不应诉的公司指定律师来应诉，这是因为联邦刑事诉讼规则第43条允许被告公司由其委托律师应诉，没有委托律师应诉而做出的判决为无效判决，而法院有义务做出有效判决。在该案中，法院将指定律师的范围限定在公司的相关管理人员及公司法务等。在United States v. Human Services Associates, LLC, 216 F.Supp.3d 841 (W.D. Michigan 2016)一案中，密歇根西区联邦地区法院不仅为被告公司指定了律师，还直接从没收的被告财产中划拨10000美金用于律师费。[33]
3. 民刑并罚
在United States v. Crawford Enterprises Inc., 643 F. Supp. 370 (S.D. Tex. 1986)一案中，德州南区联邦地区法院对于故意不应诉的外国公司被告，同时认定其构成刑事上蔑视法庭和民事上的蔑视法庭，对该公司处以共计79431.25美金的罚款。
4. 没收公司在美财产
在United States v. $6,976,934.65 Plus Interest, 478 F. Supp. 2d 30 (D.D.C. 2007)一案中，法院支持了这种做法，并且法院认为在个人为公司的控股股东或者在可以揭开公司面纱（否定公司法人人格）的情况下，个人的做法可以归责于公司（用没收公司的财产代替没收个人财产）。
5. 外国资产管理办公室的制裁
美国总统有权签发行政令要求财政部来管理并执行基于美国外交政策及国家安全目的的经济与贸易制裁。这些制裁可以阻止外国公司在美国或通过美国银行做生意。当达到一定条件时，司法部可以寻求外国资产管理办公室的制裁以对抗外国公司。其中一个促成制裁的情形是外国公司针对其刑事诉讼做出不应诉的决定。[34]
6. 禁止部分政府采购项目
美国政府可以进行其他非惩罚性制裁，例如禁止该公司与美国政府订立合同或进行联邦赞助项目。决定这些制裁是否合适或在个案中是否必要是相关部门的责任，也是基于现行法律法规和政策所做出的决定。联邦采购条例[35]就列出了这些制裁程序与措施。例如该条例第9.4节允许政府对于被刑事指控的公司可以延迟或排除与之签订合同。[36]
五结 语
综合中美《司法协助协定》和中国《国际刑事司法协助法》来看，美国政府在美国法院对中国企业提起刑事诉讼，需要通过外交途径请求协助对中国境内的企业进行传票送达，而中方没有必须协助送达的条约义务[37]，也存在多种可能拒绝协助送达的法定事由。同时，在中国境内的其他个人或者公司如果协助美方对被告进行送达，或者向美方提供证据，可能涉嫌违反中国法律[38]。
但是，也要考虑到美国执法机关很可能绕开《司法协助协定》试图直接向中国企业进行送达。根据上文对联邦新刑事诉讼规则和近期判例的分析，如果美方采取此途径，可以采取的灵活的送达方式，如邮件送达至该公司在中国的地址、通知公司的代理人、要求公司在美国的任何联系人代为通知等等。只要可以确定或者通过法律推定当事人已经知道传票的内容，则会视为送达已完成，相关诉讼程序就会正常开展。当然，如果美方不通过中美司法协助条约规定的方式而试图自行向中国企业进行送达，相关法律程序所产生的任何判决或者财产保全措施，将不会在中国境内发生效力，[39]但仍然会在美国境内被执行，也可能在与美国存在司法合作机制的第三国被执行。
根据美国司法部关于对法人提起刑事诉讼的备忘录，检察官在对法人进行刑事起诉时，原则上也要对法人的相关负责人即自然人进行刑事起诉[40]。由于对美国境外人员提起刑事诉讼的相关信息多是处于保密状态，一些被起诉的人员在不知情的情况下入境美国后即被逮捕。由于被逮捕的人员是公司的相关负责人，司法部将对公司起诉的传票送达给这些被逮捕的人员也被视为对该人员所在公司刑事诉讼的送达。[41]
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