仅办理抵押预告登记的案外人能否就房屋拍卖款优先受偿?

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

1. 因被执行人未办理不动产产权证书，致使案外人抵押权预告登记无法转为正式登记的，抵押权预告登记并未失效，应认定案外人对案涉房产拍卖、变卖的价款具有优先受偿权。

案例1：《李荣、中国工商银行股份有限公司登封支行再审审查与审判监督民事裁定书》【(2020)豫民申1153号】

河南高院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案中，被申请人工行登封支行与被执行人乔瑞苹通过签订抵押合同的形式，就案涉房产设立抵押担保并办理了抵押权预告登记。在抵押权预告登记期间，涉案房产被人民法院查封。在查封期间，案涉房产于2017年9月13日办理了不动产权证书号为豫（2017）登封市不动产权第0002652不动产首次登记，登记权产人为河南嵩基房地产有限公司。案涉房产的《登封市预购商品房抵押登记证明》中明确注明，自该套房屋取得房屋所有权证书后，由抵押人（××）、抵押权人到原登记机关重新办理房地产抵押登记，领取《房屋他项权证》。该证明自动作废。因案涉房产在法院查封期间，乔瑞苹本人未办理相应的不动产产权证书，致使抵押权预告登记无法转为正式抵押登记，故案涉房产的抵押权预告登记并未失效，工行登封支行对此亦不存在过错，应认定其对案涉房产拍卖、变卖的价款具有优先受偿权。综上，李荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李荣的再审申请。

2. 抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权。但案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理。抵押权预告登记权利人可在办理正式登记后，依据抵押权就案涉房屋优先受偿。

案例2：《南京仁恒置业有限公司与中国光大银行股份有限公司南京湖北路支行、万欣静金融借款合同纠纷再审民事判决书》【(2018)苏民再100号】

江苏高院认为，在案涉房屋仅办理抵押权预告登记而未办理抵押权登记情况下，光大银行湖北路支行就案涉房屋不享有优先受偿权，仁恒置业公司就此提出的再审申请理由不能成立，但本案再审期间，案涉房屋已经办理了所有权登记和抵押权登记，故本院根据再审期间发生的新的事实，认定光大银行湖北路支行就案涉房屋享有优先受偿权。

（1）抵押权预告登记不同于抵押权登记，本案中，在仅办理抵押权预告登记的情况下，光大银行湖北路支行就案涉房屋不享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。"该规定确立了我国不动产物权预告登记制度，该制度旨在保障将来物权的取得，使预告登记权利人享有当不动产物权登记条件具备时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对不动产的处分。就抵押权预告登记而言，该规定赋予预告登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，即未经预告登记权利人同意，处分该预购商品房的不发生物权效力。基于目的解释，这一保全效力应以保障未来实现抵押权设立为限，而非为保障预告登记权利人所有债权的实现。因此，抵押权预告登记并不具备保障抵押权预告登记权利人设立抵押权之外的请求权实现的效力。根据该规定，具备不动产登记条件时仍需办理不动产登记，故抵押权预告登记不是抵押权登记，本案中仁恒置业公司认为仅办理抵押权预告登记的情况下，光大银行湖北路支行就案涉房屋享有抵押权并应获得优先受偿的再审申请理由缺乏法律依据，本院不予采纳。

（2）案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理以及光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。第一，抵押权预告登记旨在使得债权人于相应的条件满足后确定的取得抵押权，如果认为不动产被查封或者预查封后，抵押权预告登记即便符合条件也不能转为抵押权登记，则显然违反了预告登记目的。第二，即便将查封或者预查封的不动产上的抵押权预告登记转为抵押权登记，实质上也不影响查封或者预查封的效力，无损于申请执行人的利益。第三，查封或者预查封之前，被执行人的不动产上存在着将来可以转为抵押权登记的抵押权预告登记已经通过预告登记公示，且依据法律规定，抵押权预告登记在条件具备时可以转为抵押权登记，这种基于在先顺位的登记性质的转化不构成对法院执行措施的妨害。因此，尽管《不动产登记资料查询结果证明》显示在2014年7月23日案涉房屋抵押权预告登记之后，江苏省南京市雨花台区人民法院等法院查封了案涉房屋，但均不影响案涉房屋抵押权预告登记的排他性效力，在案涉房屋已办理抵押权登记情况下，前述查封亦不影响光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。

（3）本案再审期间，案涉房屋已办理抵押权登记，且不动产登记簿明确载明抵押担保的范围以抵押人与抵押权人约定的为准。因万欣静未清偿到期债务，光大银行湖北路支行有权就案涉房屋优先受偿，优先受偿的范围为案涉《贷款合同》约定的贷款本息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及抵押权的必要费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和其他应付的合理费用。

3. 因案涉房屋未办理所有权登记，导致无法办理正式抵押登记。而执行法院将涉案房产作为被执行人的财产进行拍卖，此时应视为预告抵押登记具备办理正式抵押登记的情形，抵押预告登记人就涉案房屋拍卖款享有优先受偿权。

案例3：《中国工商银行股份有限公司宿迁分行与李劲松其他案由执行裁定书》【(2018)苏执监536号】

江苏高院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案中，涉案房屋未办理房屋所有权登记，故无法办理涉案房屋的正式抵押登记。宿城区法院（2017）苏1302执异120号 执行裁定、宿迁中院（2018）苏13执复11号 执行裁定认定宿迁工行期限届满后未申请登记，预告登记失效不当。执行法院将涉案房地产作为被执行人的财产进行拍卖，此时应视为预告抵押登记具备办理正式抵押登记的情形，对宿迁工行就涉案房屋拍卖款享有优先受偿权的请求应予支持。优先受偿权的范围由执行法院依据宿迁工行与李劲松签订的购房借款/担保合同中约定的内容予以确定。

4. 抵押预告登记权利人不享有抵押权，故没有排除执行的权利，亦没有优先受偿的权利。

案例4：《中国建设银行股份有限公司枣庄分行、孙海晨其他案由执行审查类执行裁定书》【(2020)鲁执复152号】

山东高院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。"根据该规定，对于其他人享有抵押权的被执行财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿权维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。本案中，建设银行枣庄分行对涉案房产仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法解释的规定，人民法院显然可以采取强制执行措施。即被执行财产上的抵押预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。"该条司法解释所规定的可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对执行标的办理了预告登记的买受人，而非抵押权预告登记的权利人。建设银行枣庄分行以其对涉案房产办理了抵押预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。

建设银行枣庄分行与殷超等金融借款合同纠纷一案，建设银行枣庄分行请求判令其对涉案房产拍卖、变卖后优先受偿，薛城法院认为，建设银行枣庄分行仅办理了预购商品房抵押权预告登记，并未办理正式的抵押登记，抵押权没有设立，故其要求享有优先受偿权的诉讼请求，依法不予支持。薛城法院民事判决，未判定建设银行枣庄分行对涉案房产享有优先受偿权，在该判决未经依法撤销或变更的情况下，建设银行枣庄分行主张济南中院将拍卖价值中的58万元暂扣或提存，或将相应价值的房产暂不拍卖，以保障复议申请人基于《物权法》第二十条所享有的权利，没有事实根据。

综上，复议申请人建设银行枣庄分行的复议理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：驳回复议申请人中国建设银行股份有限公司枣庄分行的复议申请，维持济南市中级人民法院（2019）鲁01执异1324号执行裁定。