金诚同达 作者：白静江、李亮
19年底、20年初暴发的这场疫情给国内股市行情带来了一波冲击，其中航空、旅游、餐饮等行业受影响较大，股票市值跌宕又或将造成以股票为质押证券的回购业务面临违约风险。笔者回顾并整理了过往代理的证券回购交易违约纠纷，将其中多见、易触发的法律风险总结提炼，提示给或将面临风险的交易主体，以助更好应对。
证券回购并非某种具体交易模式，而是司法实践中对这类业务的统称。1997年最高院《关于审理证券回购纠纷案件座谈会纪要》中提到，证券回购是证券持有人（回购方，即资金拆入方）在卖出一笔证券的同时，与买方（返售方，即资金拆出方）签订协议约定一定期限和价格，买回同一笔证券的融资活动。证券的范围很广，本文所述的证券回购交易仅是实践中常见的股票质押式回购交易和债券质押式回购交易，在此说明。以下就这两类交易在实践中常见的法律风险加以解析。
1、多层嵌套交易中诉讼主体选择
实践中，证券回购交易的真实出资方为了满足出表、收益分配或其他需求，会在股票质押式回购交易或债券质押式回购交易前后嵌套一个或多个信托计划、资产管理计划。此时，因为交易主体和交易结构呈层级化，涉及诉讼主体选择问题。
如某股票质押式回购交易中，资金融出方为某定向资管计划，该定向资管计划的委托人与管理人分别为某资产管理公司与某证券公司。管理人代表资管计划与资金融入方签订业务协议并进行交易。根据《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》（2018）第二十三条之规定，融出方是定向资产管理客户的，质押标的股票既可登记在资管客户名下，也可登记在管理人名下。若质押股票登记在资管客户名下，资管计划委托人作为质权人可以提起诉讼。若登记在管理人名下，管理人无论作为质权人还是依据合同相对性原则均可提起诉讼，实践中，委托人通常会就管理人代表资管计划进行诉讼在合同中明确授权。
但一般实践中，真实出资方多希望以自己名义提起诉讼，以便掌控诉讼进程，尽快实现资产处置变现。因此，如果质押股票登记在管理人名下，委托人希望以自己名义起诉，需要根据《合同法》第四百零二条之规定，证明在签署协议时，融入方知晓委托人与管理人之间的委托代理关系，知晓登记为质权人的管理人是代表资管计划委托人作为登记权利人。如无法证明融入方在签署协议时知晓管理人与委托人之间委托代理关系的，需要管理人配合委托人进行债权转让或出具书面说明。
2、管辖约定须明确
根据我国《民事诉讼法》第二十三条、第三十四条的规定，当事人在合同中有约定的，以约定的管辖法院为准，但该约定不得违反民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。当事人没有约定的，合同纠纷的管辖法院为被告住所地或合同履行地法院。根据《最高人民法院关于如何确定证券回购合同履行地问题的批复》对合同履行地的规定，场内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地；场外进行的证券回购业务，最初付款一方（返售方）所在地为合同履行地。
股票质押式回购交易多发生在证券公司与自然人、证券公司与其他公司之间，此类交易中多会签署完善的书面协议，协议文本一般由作为融出方的证券公司提供，其中对于管辖问题会在协议中做明确约定。但笔者在实践中也曾见到有资金融出方提供的交易协议书中就管辖条款约定含糊不清，而融出方一旦遇到质押股票价值减损或任何融入方违约的情形，管辖不明的约定都会对其后续采取诉讼、仲裁等措施造成不利影响。
债券质押式回购交易在银行间市场进行，参与交易的主体均须签订制式的银行间市场债券回购交易主协议，协议文本中会对交易主体之间产生争议后的管辖做统一约定。目前市场上常用的主协议版本为2013年版与2012年版，2013版主协议关于管辖的约定是选择将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。但2012版主协议对于争议解决的管辖方式并无明确约定，需要适用法定管辖的相关规定，在被告住所地或合同履行地人民法院进行诉讼。
需要注意的是，由于原、被告双方住所往往属于不同地域，相较于被告住所地，原告更倾向于在合同履行地人民法院提起诉讼。根据民诉法司法解释第十八条之规定，接收货币一方所在地为合同履行地。根据上述最高院关于合同履行地的批复，由于债券质押式回购交易为场外交易，最初付款一方（返售方）所在地为合同履行地。
3、选择实现担保物权程序的前提——无实质性争议
根据我国《民事诉讼法》的规定，实现担保物权特别程序的审限为三十日，较普通程序具有巨大优势。由于证券价值易波动的属性，此类纠纷中，一旦资金融入方出现违约，融出方往往对处置程序的完结时限有较高要求，希望能够尽快对质押证券进行处置变现，得到优先受偿。并且，在证券回购交易中，质权往往已经进行了合法、有效登记，具有物权的公示公信力和对抗性。因此，实现担保物权程序因其可快速实现担保物权的优势得到部分人选择。但实现担保物权程序相较普通程序有一个风险点，即案件中若存在法官认为的实质性争议，实现担保物权申请会被裁决驳回。
目前，《物权法》、《民事诉讼法》和相关司法解释中均没有对“实质性争议”的构成加以明确规定。司法实践中，某个实现担保物权案件中是否存在实质性争议完全属于案件主审法官的自由裁量范围。就笔者代理过的股票质押式回购纠纷申请实现担保物权案件而言，双方在交易过程中的某些细节问题处理不慎即有可能导致庭审中的争议，如交易协议书中某一要素的填写不规范可能会给对方就事实方面提出异议的机会，一旦双方就担保物权是否成立、担保物权所对应债权的范围等事实问题展开争议，法官即可能将此争议认定为实质性争议且不对其进行实质审查，选择裁定驳回，申请人只能另行提起诉讼。
此外，就费用而言，各地法院关于实现担保物权程序的收费标准规定并不一致。笔者代理过的实现担保物权案件向法院缴纳的费用约为普通诉讼程序诉讼费的三分之一，但该标准并不具有普适性。
4、通道业务中的管理人风险
证券回购业务中，嵌套资管计划或信托计划，将资产管理计划作为资金融出方或资金融入方的情形非常普遍。且这些资产管理计划大多为被动管理模式，由委托人向管理人发送投资指令，管理人必须按照指令进行投资操作，即我们所说的通道业务。按照《九民纪要》的会议精神，过渡期内的通道业务如果不存在其他无效事由，一方仅以目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。
笔者总结证券监管部门的规范性文件及各级人民法院的相关司法判例，发现嵌套资管计划的证券回购交易中，管理人若要避免被认定为违法违规，至少应尽到以下义务：一是保证管理人自身的主体适格义务，即在与委托人的合同期内维持自身的相关业务资格；二是应当勤勉尽职地履行合同约定义务；三是应当履行合同附随的诚实信用、通知、协助等附随义务；四是应当履行合同约定以外的法定义务，如配合监管等义务。
如果纠纷发生在委托人与管理人之间，法院会依据双方在合同中的约定进行权责划分，管理人履行了勤勉尽职、诚实信用、谨慎、协助等约定义务与法定义务的，委托人不得再以管理人违反约定为由要求管理人承担责任。若纠纷发生在委托人、管理人与第三人之间，法院会审查管理人在整个交易过程中除了尽到约定义务之外，是否履行了相关法律规定的法定义务，以及其履行约定义务的行为是否存在违反法律法规等规范性文件的违法情形，如果一旦存在违法情形，则不得以内部约定对抗外部第三人或法定义务。以笔者代理的纠纷为例，虽然笔者代理的正回购方资管计划管理人作为被告，但其严格履行了与委托人约定的合同义务及相关法定义务，不存在任何违法情形，经法院审判最终的违约责任与诉讼费用均由作为正回购方的资产管理计划以其项下独立财产承担，管理人无需就正回购方的违约事项承担责任。
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