雅居乐集团法务部 作者：诸文彬
来源：雅居乐集团法务部（ID：Agile_Legal）
一、导言
实践中，抵押权与租赁权并存于同一不动产/动产上的现象较为普遍，由此引发的抵押权人和租赁权人之间的纠纷也屡见不鲜。为了解决抵押权与租赁权的顺位关系，《物权法》第190条明确了“抵押不破先租赁的原则”——“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
但《物权法》这一条的规定依然存在两个模糊的地方：一是未提及是否需要考虑租赁的真实性以及如何判断租赁真实性，对于倒签租赁合同等行为缺乏认定手段；二是未关注抵押合同订立与抵押权设立可能存在的时间差（尤其是不动产抵押），造成租赁权优先时判断的时间点以“订立抵押合同”为准，而抵押权优先时判断的时间点则以“抵押权设立”为准；导致实操中认定抵押权和租赁权顺位时易发生争议。
二、案例评析
虽然《物权法》的规定存在一些模糊的地方，但部分法院在实操案例中，对如何认定“抵押权与租赁权”的顺位关系，也作出了自己的裁判观点，《民法典》的修改可以说一定程度上对此进行了吸收。本文对前述部分裁判观点进行了总结，希望对读者有所启发。
（一）关于租赁权真实性的判断：
笔者评析：在上述三个案件判决中，法院在认定是否适用“买卖不破租赁”/“抵押不破租赁”时均考虑了租赁关系的真实性，不具备租赁实质的《租赁合同》并不能产生对抗抵押权的效力。如在（2014）民申字第215号以及（2019）鲁02民终10522号案件中，法院均认为“以租抵债”形成的法律关系仅是一般债权债务关系而非租赁合同关系，不能对抗。但是，如果上述案件中，承租人在前述“以租抵债”合同后，便实际占有使用涉案厂房，那么是否还应一律不认定为租赁关系，恐怕值得商榷。
（二）关于抵押权与租赁权的设立时间点：
笔者评析：在上述案件中，法院均是根据租赁合同签订时间是位于抵押权设立之前还是之后，来裁定租赁权是否可以对抗抵押权。对于不动产抵押来说，由于抵押权设立的时间点为登记生效，而非抵押合同签订，两者会存在一定的时间差；因此，如果上述案件中，银行在抵押合同签订后未及时办理抵押权登记，必然存在抵押人恶意转租的风险，如租赁合同是签署在银行抵押合同签订之后，抵押权登记办理完成之前，那么该租赁权能否对抗银行的抵押权，恐怕会存在一定的争议。另外，对于动产抵押来说，抵押权设立的时间点是抵押合同签订时（部分批准生效的除外），那么如果动产抵押未办理登记，根据登记对抗原则，亦将面临是否能对抗善意承租人的问题。
（三）关于在先租赁权如何对抗及在后租赁权如何涤除：
笔者评析：根据上述案例，笔者认为所谓的“在先租赁权可以对抗抵押权”，是指租赁关系的存续不受抵押权的影响，承租人可以继续占有租赁物，同时该租赁权对于抵押物受让人依然有效，但是不代表租赁权人可以阻碍抵押权人行使优先受偿的权利。而对于如何消除在后租赁权，目前仅有最高院在《拍卖、变卖财产的规定》中做了原则性规定，尚缺乏系统可操作的指导意见，例如在(2017)津01民终4904号案件中，法院虽认可了星展银行天津分行抵押权优先于续租的租赁权，但具体如何在拍卖过程中有效涤除抵押权，依然不得要领。
三、法典时代新规定
《民法典》第405条在原《物权法》第190条的基础上做了修改，对“抵押不破先租赁”的原则进行了进一步的完善，而最高院随后发布的《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称“《民法典担保制度解释》”）第54条，又给《民法典》关于动产抵押中抵押权效力的认定做了进一步的补充。
（一）明确将“转移占有”作为认定租赁权真实存在的重要依据：
单纯以租赁合同生效时间来确定租赁权的设立时间，在实际案例中可行性不高，部分案例中出现了当事人倒签租赁合同日期，或虚构租赁合同的行为，同时抵押权人也无法通过实地查看来判断不动产是否已被出租。尽管通过司法鉴定对合同签署日期以及笔迹或印章的客观时间可能做出鉴定结论，但鉴定结论会因样本或技术差异而具有不确定性，同时，高昂的鉴定成本和漫长的时间消耗，对于有限的司法资源都是浪费。根据2015年实行的《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”，可见最高院已要求承租人主张其租赁权需具有占有不动产的事实。
《民法典》第405条对此予以采纳，明确约定除存在有效租赁合同外，还要求承租人同时占有租赁物，两者均满足时，租赁权才有效设立，如承租人签订租赁合同后未实际占有租赁物的，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权，这在很大程度上可以防止上述侵害抵押权人利益行为的发生，抵押权人也可以通过实地走访规避抵押物被出租的风险。
（二）将抵押权和租赁权何者优先的判断时间点明确为“抵押权设立时”：
对于不动产抵押而言，未办理登记，抵押权并未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利不能对抗租赁权；而对于动产抵押，若动产抵押未经过登记，即使抵押权设立在租赁权之前，承租人作为善意第三人，租赁权也优于抵押权，除非抵押权人有证据推翻关于承租人善意的推定；反之，如果动产抵押权设立在前且办理了抵押登记，抵押权方优先于租赁权。这一规定平衡了双方利益，鉴于抵押合同的相对性，承租人作为第三人在承租之前很难通过公开途径知晓抵押合同是否订立，因此如抵押权人未办理抵押权登记，应自行承担可能的损失风险；而如果抵押权已登记，鉴于承租人可以通过公开途径查询，在明知租赁物存在已登记抵押权的情况下仍选择承租，应自行承担损失风险。
（三）关于抵押权优先时如何涤除租赁权尚缺乏指导性意见：
根据《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020修正）第28条：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”之规定，在司法拍卖程序中，如在后的租赁对于抵押权的实现有影响，法院有“涤除租赁权”的职责。但该规定对于何为“有影响”，什么条件下需要涤除，怎么涤除，均无指导性的意见，而民法典及相关司法解释亦未提及，不得不说是一个遗憾。
笔者认为，首先租赁权对于抵押权的实现存在影响这是一个大概率的事件，不应当苛求抵押权人的举证责任，而应当赋予抵押权人法定的解除权，在实现抵押权人有权单方解除租赁合同，或直接通知法院或直接通知承租人即可；其次，如抵押权人选择解除租赁合同，执行法院可以向承租人发协执通知，并要求其在一定时间内搬出抵押房屋，否则，造成的损失由其自行负责。而对于在后的租赁权人，其可以通过举证对抵押权不存在影响，或出示其他证据，通过执行异议程序来维护自身权利。
附--法条：
1、《民法典》第405条：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”
2、《民法典担保制度解释》第54条：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：……（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；……。”
3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第28条：“……拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”
4、《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第31条：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”
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