以案说“典”，共同走进法典时代——关于民法典抵押财产转让规定的分析及实务建议

如上表所列，《民法典》及担保制度司法解释中关于抵押财产转让的规定与《担保法》、担保法司法解释以及《物权法》的规定主要存在以下四个方面的区别：

（1）抵押财产是否可自由转让。《担保法》规定“未通知抵押权人或未告知受让人抵押情况的转让无效”、《物权法》规定的“未经抵押权人同意不得转让”不同，在该等规定下，抵押财产推定不得转让，除非通知抵押权人或取得抵押权人同意。与旧法规定不同，《民法典》第406条推定抵押财产可以转让，除非当事人另有约定。值得注意的是，即使当事人特别约定禁止或限制抵押财产转让，如该特殊约定未经登记公示，根据合同相对原则，该等约定无法对抗第三人，抵押人将抵押财产转让给善意的买受人，买受人仍可取得抵押财产的所有权，抵押人无法主张转让合同无效或转让不发生物权变动效力；如该特殊约定已登记公示，抵押人违反约定转让抵押财产的，抵押人可以主张转让不发生物权变动的效力，但是无法主张转让合同无效。

（2）抵押权是否具有追及力。抵押权的追及力是指，在抵押人将抵押物转让他人的情况下，抵押权人可以向受让人就抵押财产主张抵押权[i]。如上表所列，《担保法》和《物权法》规定在抵押财产转让的情况下，转让价款均应当用于提前清偿所担保的债权或提存，未规定抵押权具有追及力。而《民法典》第406条明确规定抵押权具有追及力，如债务人违约，抵押权人可直接向买受人主张以拍卖、变卖或折价抵押财产所得价款清偿主债务。

（3）转让价款用于提前清偿担保债务或提存的条件。根据《担保法》和《物权法》的规定，如转让有效，则转让所得价款必须用于向抵押权人提前清偿担保债务或提存。而《民法典》第406条规定，仅在抵押权人能够证明转让会损害抵押权的情况下，抵押权人方可请求将转让所得价款用于提前清偿或提存。但是，《民法典》、担保制度司法解释既未列举转让可能损害抵押权的情形，亦未规定在该等情况下抵押权人是否可以自行选择以转让所得价款提前清偿主债务，而不选择提存。王利明教授在其《＜民法典＞抵押物转让规则新解———兼评＜民法典＞第 406 条》[ii]一文中提出，“可能损害抵押权”的认定应参考以下因素：第一，转让抵押物明显造成抵押权实现的风险，例如抵押房屋转让给消费者买受人后，买受人存在较高的拒不清退的风险；第二，抵押人是在自己明显资不抵债的情形下转让抵押物，转让后获得的价值额可能会被其他债权人获得；第三，抵押物是动产，转让导致追及难度较大；第四，抵押物的转让未及时通知抵押权人。

（4）违反通知义务的后果。根据《担保法》和《物权法》的相关规定，抵押人未通知抵押权人或未取得抵押权人的同意的情况下转让抵押财产无效。而《民法典》第406条虽然规定了抵押人转让抵押财产应及时通知抵押权人的义务，但并未规定未及时通知的后果。而根据最高人民法院在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》的意见，违反通知义务的后果不会导致转让合同无效，但抵押权人可向抵押人主张违约责任。有学术观点认为，如抵押人未通知抵押人转让抵押财产的事实，则应认定抵押财产转让行为已经构成可能损害抵押权[iii]。

*（1）在特殊约定已办理登记的情况下，抵押人应无法擅自办理抵押财产过户登记。但若已办理过户登记，抵押权人可以根据担保制度司法解释第43条规定，请求人民法院确认转让不发生物权变动效力，或以登记错误为由向登记机关提出异议；

*（2）但若受让人请求代替债务人清偿债务，则抵押权消灭，抵押财产转让发生物权变动效果。

若抵押财产为动产，多次流转后抵押权人可能难以追寻抵押人，抵押物的用途及价值亦可能会发生较大的改变。此外，根据《民法典》第404条的规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。因此，若抵押财产为动产，转让后抵押权存在较高风险难以实现。

如买受人从开发商处购买设有抵押房屋并用于自己和家庭居住，由于该房屋可能系买受人唯一住处，买受人存在较高的可能性拒不清退。若抵押权人通过司法程序申请强制执行该房屋，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）第29条的规定，若(1)买受人已签订了书面的商品房买卖合同，(2)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，并且(3)买受人已经支付的价款已超过合同约定价款的百分之五十，则买受人可以提请排除执行。

如上文所分析，抵押财产的流转将可能给抵押权的实现带来不利的影响。而根据《民法典》第406条及担保制度司法解释第43条的规定，当事人可以通过约定方式禁止或限制抵押人转让抵押财产，但该等特殊约定未经公示不得对抗第三人。因此，为限制抵押人任意转让抵押财产，除在抵押合同中明确约定抵押财产转让的条件外，还应将该等约定登记予以公示。

根据相关法律法规的规定，抵押登记根据抵押物种类不同，分为动产抵押登记和不动产抵押登记：

就动产抵押登记而言，根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》的规定，自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，动产抵押登记由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（以下简称“征信中心登记系统”）自主办理登记，并对登记内容的真实性、完整性和合法性负责。而根据笔者登录征信中心登记系统检索的结果，征信中心系统尚未将“是否有禁止或限制抵押物转让”的条款设置为一项目登记事项，而根据笔者致电咨询征信中心登记系统工作人员的情况，当事人可以在“抵押物描述”处输入关于禁止或限制抵押物转让的条款，达到公示的效果。

就不动产抵押登记而言，不动产抵押登记由各地方的不动产登记机构负责。根据《不动产登记暂行条例》（2019修订）（下称“《暂行条例》”）第八条第（三）项的规定，不动产登记簿包括“涉及不动产权利限制、提示的事项”。原则上，如果当事人就抵押财产转让设有专门约定，可以根据《暂定条例》第八条第（三）项的内容请求将特殊条款登记在不动产登记簿中。但是，由于过往抵押财产转让需要抵押权人配合方可办理过户手续，各地不动产登记中心未将“抵押财产转让是否存在限制”设为一项登记事项予以公示。

根据笔者近日致电咨询北京、上海、广州、深圳及海口五个城市不动产登记中心的结果，截至2021年3月中旬，目前上述城市尚未就“登记特殊条款”及“抵押财产转让的程序”操作不一，具体情况如下：

四、关于抵押权人应对抵押财产转让新规的实务建议

就新设的抵押而言：在签订抵押合同时，抵押权人应确保抵押合同已约定抵押财产的转让条件。比较常见的转让条件包括在抵押期间（1）抵押人在任何情况下均不得转让抵押财产（禁止转让）、（2）需抵押权人同意方可转让（需满足一定条件方可转让）和（3）抵押人可以转让，无需抵押权人同意（可以转让）。建议抵押权人视交易情况选择第（1）种或第（2）种转让条件。

另外，目前全国各城市就“登记特殊约定”的做法不一致，除了部分城市，例如上海、深圳、海口允许办理特殊约定登记（如本文第三部分所述），大部分城市仍维持原来的做法。鉴此，对于已允许登记特殊约定城市的抵押权人，在办理抵押登记时，应当留意办理特殊约定的登记；建议未允许登记特殊约定城市的抵押权人可持续关注所在城市不动产登记部门的动态，若所在城市开放特殊约定的登记，则应及时补办该等登记手续。

就已设的抵押而言：建议抵押权人审查现有的抵押合同是否约定抵押财产的转让条件，如无约定或约定不明确，则应尽快与抵押人签订补充合同，补充约定转让条件。同时，建议已允许登记特殊约定城市的抵押权人，在签订补充合同后尽快办理特殊约定的登记；对于未允许特殊约定登记城市的抵押权人持续关注所在城市不动产登记部门的动态，若所在城市开放特殊约定的登记，则应及时补办该等登记手续。

就不动产抵押而言，即使“特殊约定”已办理登记，但由于各地登记规则不一，抵押人仍可能利用漏洞擅自转让抵押财产；就动产抵押而言，如本文第二部分第2段所述，动产抵押物转让后存在较多风险，抵押权可能难以实现。

有鉴于此，建议抵押权人在主债务合同及抵押合同中明确约定，若抵押人擅自转让抵押财产的，抵押权人有权提前宣布主债务提前到期，实现抵押权。如此，一旦抵押权人发现抵押财产被擅自转让，可通过宣布主债务提前到期的方式实现抵押权，避免抵押财产进一步流转对抵押权的不利影响。

如本文第一部分所述，虽然《民法典》第406条规定，若抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权，则抵押权人可请求将转让所得款项提前清偿主债务或提存，但是《民法典》、担保制度司法解释既未列举转让可能损害抵押权的情形，亦未规定在该等情况下抵押权人是否可以自行选择以转让所得价款提前清偿主债务。

鉴此，建议抵押权人可在抵押合同中列举可能损害抵押权的转让行为，包括但不限于抵押财产转让后抵押权人依据法律及司法解释规定将无法向买受人主张实现抵押权或执行抵押财产的、抵押人将动产抵押物出售给第三方、抵押人将抵押物出售给进入破产程序的买受人、抵押人转让抵押财产未事先通知抵押权人等转让行为。此外，在大部分情况下，相较于提存而言，抵押权人更愿意选择以提前清偿方式处置转让所得价款，因此，建议抵押权人在抵押合同中明确，在抵押财产转让可能损害抵押权的情况下，抵押权人有权选择将转让所得价款提前清偿主债务。

建议抵押权人在抵押合同中指定抵押财产转让所得价款的收款账户，该收款账户以抵押人名义开设，由抵押人和抵押权人共管；并且，转让所得价款应以抵押权人作为质权人设立应收账款质押，以担保主债务的履行。

在收并购或者复杂的融资交易中，抵押权人还可通过代持抵押人股权、共管抵押人公章、证件、营业执照等方式对抵押人进行监管，以避免抵押人擅自处分抵押财产。