执行复议与执行异议之诉 作者：鲜文
来源：执行复议与执行异议之诉（ID：qzzxlaw）
承包人以书面通知形式向发包人主张工程款优先权，在执行程序中提出优先受偿，执行机构应审查并认定权利顺位
实务要点
第一、承包人可以在执行程序中对建设工程的折价拍卖款直接要求优先受偿，包括在执行程序中认定是否享有优先受偿权，亦应当在执行程序中认定优先受偿权与抵押权和其他债权的顺位关系，理由是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。江苏高院评价“朝阳公司在执行程序中以其对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权为由向连云港中院申请参与分配，符合法定行使建设工程价款优先受偿权的方式，连云港中院应对朝阳公司是否系案涉厂房的建筑承包人、是否在法定期限内行使优先权等相关问题依法进行审查，并认定其能否对案涉工程变价款优先受偿。连云港中院对上述有关问题未进行审查，直接以被执行人沃菲德公司不适用参与分配程序为由驳回朝阳公司的异议请求，违反上述法律规定。”换言之，承包人对工程折价拍卖价款优先受偿直接在执行程序中主张，执行程序应当进行审查认定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
第二、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据该规定，依据第一条除通过审判程序和执行程序中主张工程价款优先受偿之外，当事人以发函（通知书）或者协议形式向发包人主张工程价款优先受偿的意思表示，是否能认定承包人在此六个月期限内行使优先权，从而并未丧失优先受偿权。最高法院评价“实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。……因而只要承包人在六个月期限内向发包人发出了书面通知主张优先权，至少不宜否认该书面通知具有固定及延续其权利，直至其此后通过诉讼、申请执行或参加分配，或者申请仲裁行使优先权的效力。”
我们注意到，最高法院评价“江苏高院复议裁定关于朝阳公司的通知内容并无承包人与发包人协议将该工程折价的意思表示，亦不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，故该通知不能作为朝阳公司已依法行使建设工程价款优先受偿权依据的意见不当。”其中不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，即不认可通知形式行使优先受偿权，依据是《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。发函通知行使优先受偿权的解答明显与本案最高法院的观点不一致。
第三、工程价款优先受偿权认定较为复杂，基于最高法院的批复，涉及审判程序与执行程序的衔接问题，甚至可能在三级案由执行分配方案异议之诉以工程价款优先受偿权提出。审判程序与执行程序的衔接，可参考江苏高院民一庭《执行异议之诉案件审理指南》二十四、案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理？建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。因为工程价款优先权本质是价款的分配顺位，通常绝大部分利害关系人以执行行为异议体现，进而引导执行复议救济，依据是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》34第一款案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由，提出执行异议以及由此引发的执行异议之诉，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回其异议，告知其直接向执行机构主张行使优先受偿权。
第四、涉工程价款优先权很少形成执行标的异议，但是，在某些特殊情形下，例如建设工程（含土地价值）拍卖处置流拍，执行机构裁定以物抵债申请执行人，案外人（承包人）认为以物抵债处分行为实质性侵害工程价款优先受偿权，进而导致承包人工程价款优先权落空，执行异议救济是导入分配方案异议还是执行异议之诉。目前，案外人（承包人）可参考特殊担保执行异议之诉规定，依据是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》5.案外人基于特殊担保物权形成的优先受偿权提出执行异议，请求排除对执行标的处分行为的，除法律以及司法解释另有规定外，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回异议，告知其直接就抵押或质押等担保物的变价款主张优先受偿权。但该处分行为同时具有下列情形的，应适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理：①导致案外人享有的质权、留置权丧失或者可能减损抵押物价值的；②导致案外人优先受偿权的实现受到实质性损害的。
被执行人或其他债权人对其行使优先受偿权提出异议的，可依据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》34第二款被执行人或其他债权人对其行使优先受偿权提出异议的，适用分配方案异议及执行分配方案异议之诉程序处理。案外人的权利主张同时符合下列情形的，应予以支持：（1）案外人系案涉建设工程承包人或实际施工人；（2）案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限。
第五、承包人建设工程价款优先受偿的范围问题。如前所述，建设工程价款优先受偿权本质上一种顺位权，即承包人对其人工材料形成物化的建筑物折价拍卖价款的受偿顺序，仅“建筑物”本身折价拍卖款的交换价值优先受偿，当“房地一体”处置情形下，土地折价拍卖所对应的价值，承包人不享有优先受偿权。广东高院发布的执行案件裁决要点案例（2019年第10期），裁决要点：土地和地上建筑物、构筑物属于不同的物。建设工程承包人所享有的工程款优先受偿权的范围应限于地上建筑物、构筑物，不及于该土地使用权。但在实现工程款优先受偿权时，不能仅拍卖、折价其建设工程部分，而是必须贯彻“房地一体”原则，对建设工程及相应部分建设用地使用权一并处置，但必须区分建设工程价值与建设用地使用权价值，在建设工程价值范围内优先清偿工程款。因此，利害关系人（另案债权人）以建设工程承包人对建设工程占用范围的土地不享有工程款优先权为由，要求执行法院分别评估建设工程及土地使用权的价值的，应予支持。
当土地抵押权与工程价款优先受偿权同时并行，审查工程价款对应的建设工程建筑折价拍卖款优先受偿范围，即反向审查土地抵押权覆盖抵押物范围，不仅考虑土地抵押物的范围（包括地上建筑），还要土地抵押设立之后的新增建筑不属于抵押权范围。
案情介绍
一、浦发银行连云港分行与德威公司、沃菲德公司、王东祥、孙玲金融借款合同纠纷，江苏省连云港市公证处作出公证书和执行证书。执行证书确认：被执行人沃菲德公司、德威公司、王东祥、孙玲尚欠贷款本金4000万元利息、罚息及复利律师费、公证费等。2013年4月10日，浦发银行连云港分行与沃菲德公司签订最高额抵押合同，沃菲德公司将其位于连云港经济技术开发区大浦路66666.9平方米土地及地上建筑物抵押给浦发银行连云港分行。连云港中院拍卖流拍予以变卖，2015年12月10日，竞买人江苏新海连发展集团有限公司以4102万元购买上述资产。
2015年10月20日，朝阳公司向连云港中院提出申请参与分配并依法享有优先受偿权。
二、2015年4月28日连云港仲裁委员会立案受理朝阳公司与沃菲德公司、德威公司施工合同纠纷，2015年8月17日连云港仲裁委员会作出(2015)连仲字第0340号调解书，确认沃菲德公司、德威公司欠朝阳公司工程款17079960.5元、违约金400000元，合计17479960.5元，涉案工程竣工后，朝阳公司即向沃菲德公司、德威公司主张优先受偿权。
连云港仲裁委员会开庭时对朝阳公司主张建设工程价款优先受偿权的相关事实并未审理认定。
承包人朝阳公司与发包人沃菲德公司于2011年1月25日签订的《建设工程施工合同》中第一部分“协议书”第一条工程名称：沃菲德公司生产厂房1、2、3、4、5、6号，工程地点：连云港大浦工业区大浦路78号。第三条合同工期，开工日期：2011年1月28日（以实际开工报告为准），竣工日期：2011年8月28日。第三部分“专用条款”26条“工程款支付”载明，甲方沃菲德公司需在工程竣工后四个月内向乙方朝阳公司支付总价60%，竣工后七个月内向朝阳公司支付总价20%，竣工后十个月内向朝阳公司支付总价15%，余款两年内付清。37条“争议”载明，本合同履行过程中发生争议，（2）双方同意由连云港仲裁委员会仲裁，当事人双方不在本合同约定仲裁机构，事后又未达成书面仲裁协议的，可向有管辖权的人民法院起诉。41条“担保”载明，德威公司所有资产作为本项目工程款违约的抵押。甲方工程款未给付乙方之前，甲方将用在连云港大浦工业园区大浦路78号所建的生产厂房1、2、3、4、5、6号及土地作为本项目工程款违约的抵押担保。2011年8月23日，上述厂房经双方验收后竣工。因沃菲德公司未按合同约定按期支付工程款，朝阳公司多次以口头或书面形式向沃菲德公司索要工程款。
朝阳公司主张案涉工程竣工验收时间为2011年8月23日，其分别于2012年1月6日、2013年12月24日以书面通知形式向沃菲德公司主张建设工程价款优先受偿权。朝阳公司向本院提交两份该公司向沃菲德公司发出的通知复印件，朝阳公司称在仲裁程序中曾提交原件，后原件丢失。其中2012年1月6日《行使优先权通知》载明：我公司承建贵公司1#6#厂房新建工程，已于2011年8月23日竣工验收并交付使用。根据合同约定，贵公司应于工程竣工4个月内支付总价60%，7个月内支付总价的20%，10个月内支付总价的15%，余款两年内付清。贵公司至今未付工程款，因本工程系我公司全垫资施工工程，根据司法解释的规定，我公司对所建工程享有优先受偿权，现通知贵公司请予确认并请及时支付工程款。2013年12月20日《再行行使优先权通知》载明的主要内容为：按合同约定应支付给我公司2850万元，现贵公司只支付1496万元工程款，我公司已于2012年1月6日通知贵公司行使工程款优先受偿权及按合同支付工程款，但是贵公司一直没有付款给我公司，现我公司再次通知贵公司对我公司所承建工程享有工程款优先受偿权及按合同约定支付工程款。浦发银行连云港分行对上述证据的真实性不予认可。
三、连云港中院认为，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。根据该规定，申请参与分配的对象即被执行人为公民或者其他组织，而本案涉案房地产的所有权人为沃菲德公司（即被执行人），是企业法人，其不符合适用参与分配的主体条件。朝阳公司主张其享有建设工程优先受偿权，只是一种顺位权，不能阻却本案的执行。因此，朝阳公司申请参与分配并依法享有优先受偿权的主张，缺乏法律依据，裁定驳回朝阳公司的异议请求。
四、江苏高院归纳本案争议焦点：朝阳公司主张对案涉建设工程价款优先受偿，连云港中院是否应予审查；朝阳公司是否已在法定期限内依法行使案涉工程价款优先受偿权。
江苏高院认为：一、关于朝阳公司主张对案涉建设工程价款优先受偿，连云港中院是否应予审查问题。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式包括直接向法院申请对该工程拍卖价款优先受偿。朝阳公司在执行程序中以其对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权为由向连云港中院申请参与分配，符合法定行使建设工程价款优先受偿权的方式，连云港中院应对朝阳公司是否系案涉厂房的建筑承包人、是否在法定期限内行使优先权等相关问题依法进行审查，并认定其能否对案涉工程变价款优先受偿。连云港中院对上述有关问题未进行审查，直接以被执行人沃菲德公司不适用参与分配程序为由驳回朝阳公司的异议请求，违反上述法律规定。二、关于朝阳公司是否已在法定期限内依法行使案涉工程价款优先受偿权问题。朝阳公司主张案涉工程竣工验收时间为2011年8月23日，其分别于2012年1月6日、2013年12月24日以书面通知形式向沃菲德公司主张建设工程价款优先受偿权。但朝阳公司提交通知书的原件已丢失，其真实性无法确认。根据《合同法》第二百八十六条规定，法定的行使优先权方式包括承包人与发包人协议将该工程折价，也可以向法院申请对该工程拍卖价款优先受偿。司法实践中，也认可承包人提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权。即使上述通知真实，该通知内容并无承包人与发包人协议将该工程折价的意思表示，亦不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，故该通知不能作为朝阳公司已依法行使建设工程价款优先受偿权的依据。2015年8月17日，连云港仲裁委员会作出（2015）连仲字第0340号调解书主文第五条确认，案涉工程竣工后，朝阳公司即向沃菲德公司、德威公司主张优先受偿权，因此，朝阳公司有权就拍卖、变卖朝阳公司承建工程享有优先受偿的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权，应在法定期限六个月内行使，否则对其优先受偿的主张不予支持。朝阳公司通过申请仲裁请求确认其对案涉工程价款享有优先受偿权时，已远超过法定行使建设工程价款优先受偿权的期限六个月，且朝阳公司在连云港中院查封案涉工程之后通过仲裁调解书的形式确认其享有优先权，而连云港仲裁委员会对朝阳公司是否依法行使优先受偿权的相关事实并未审理认定，故该仲裁调解书亦不能作为其已依法行使建设工程价款优先受偿权的依据。裁定驳回朝阳公司的复议申请，维持连云港中院（2017）苏07执异39号执行裁定。
裁判要点与理由
最高法院认为，本案的焦点问题是，朝阳公司是否在法定期限内依法行使案涉工程价款优先受偿权。
（一）关于行使建设工程价款优先受偿权的方式和期限的法律问题。除依法向人民法院或仲裁机构主张权利外，对于当事人自行行使工程价款优先受偿权的方式问题，《合同法》第二百八十六条只是原则规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”，而并未对协议开始的时间及方式作出具体规定。鉴于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定了承包人行使优先受偿权的期限，实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。因此，江苏高院复议裁定关于朝阳公司的通知内容并无承包人与发包人协议将该工程折价的意思表示，亦不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，故该通知不能作为朝阳公司已依法行使建设工程价款优先受偿权依据的意见不当。同时，考虑到建设工程竣工后或者承包人与发包人解除建设工程施工合同关系后，建设工程价款的结算通常需要一个较长的过程，不可能短期内直接要求将工程折价或拍卖变卖，因而只要承包人在六个月期限内向发包人发出了书面通知主张优先权，至少不宜否认该书面通知具有固定及延续其权利，直至其此后通过诉讼、申请执行或参加分配，或者申请仲裁行使优先权的效力。
（二）关于本案朝阳公司发出通知书的事实认定问题。江苏高院复议裁定认为，朝阳公司主张其分别于2012年1月6日、2013年12月24日以书面通知形式向沃菲德公司主张建设工程价款优先受偿权，但朝阳公司提交通知书的原件已丢失，其真实性无法确认。但经查，在本案第一轮异议程序即连云港（2015）连执异字第00053号执行异议的听证记录上亦记载听证当日朝阳公司向连云港中院提交2012年1月6日、2013年12月20日的通知书原件，法院和对方当事人均未对该通知原件复印件问题提出质疑。此外，在本院执行监督阶段，申诉人向本院提交了一份盖有连云港仲裁委员会公章的通知书复印件，上面印有“本件与原件核对无误”章。上述情况对于本案应否确认该通知书的真实性有一定影响，应予进一步审查核实。
综上，江苏高院复议裁定关于朝阳公司所发出的通知书不能作为其依法行使建设工程价款优先受偿权依据的意见不当，该通知书的真实性问题认定事实的依据不足，申诉人申诉理由部分成立。裁定撤销江苏省高级人民法院（2018）苏执复20号执行裁定；撤销连云港中院（2017）苏07执异39号执行裁定；本案由江苏省连云港市中级人民法院重新审查。
案例索引：最高人民法院（2019）最高法执监71号“连云港市朝阳建设工程有限公司上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行执行审查类执行裁定书”（审判长黄金龙审判员邵长茂审判员薛贵忠），载《中国裁判文书网》（20191114）。
《民事诉讼法》
第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《合同法》
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
此复。
《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》
承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？
承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。
《江苏高院民一庭执行异议之诉案件审理指南》
建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。
《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》
二、案外人基于特殊担保物权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理
5.案外人基于特殊担保物权形成的优先受偿权提出执行异议，请求排除对执行标的处分行为的，除法律以及司法解释另有规定外，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回异议，告知其直接就抵押或质押等担保物的变价款主张优先受偿权。
但该处分行为同时具有下列情形的，应适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理：
①导致案外人享有的质权、留置权丧失或者可能减损抵押物价值的；
②导致案外人优先受偿权的实现受到实质性损害的。
七、案外人基于法定优先权提出的执行异议及执行异议之诉案件的处理
34.案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由，提出执行异议以及由此引发的执行异议之诉，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回其异议，告知其直接向执行机构主张行使优先受偿权。
被执行人或其他债权人对其行使优先受偿权提出异议的，适用分配方案异议及执行分配方案异议之诉程序处理。案外人的权利主张同时符合下列情形的，应予以支持：
（1）案外人系案涉建设工程承包人或实际施工人；
（2）案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限。
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原标题： 最高法院：承包人以书面通知形式向发包人主张工程款优先权，在执行程序中提出优先受偿，执行机构应审查并认定权利顺位
