敲响法槌 作者:乔谦律师
【裁判要旨】
当事人签署多份施工合同且均被判定无效时，应当参照反映当事人真实意思表示并实际履行的合同作为结算工程款的依据。无法确定实际履行的合同的，可以两份争议合同之间的差价，综合双方过错程度、利益平衡、诚实信用原则合理分配利益和损失。
【最高人民法院公报案例】
（2017）最高法民终175号江苏一建公司建设工程施工合同纠纷案
【简要案情】
一、签订施工合同前，昌隆公司作为发包方，将某住宅项目的基坑支护工程发包给了江苏一建，合同未载明时间；
二、2009年9月，承包方江苏一建、发包方昌隆公司、设计单位、监理单位对案涉工程的结构和电气施工图纸进行了四方会审。履行招投标程序前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量等施工内容；
三、2009年12月，经履行招投标程序，江苏一建被昌隆公司确定为案涉住宅项目的中标人，并发出《中标通知书》，招标文件载明合同价款采用固定总价方式。
四、2009年12月8日，双方签署《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的某住宅工程，承包范围为施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装；合同价款为1.3亿，合同价款采用固定总价方式确定。该协议于2009年12月30日在唐山市建设局备案；
五、2009年12月28日，双方签署《补充协议》，约定本工程执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%。材料由甲方认质认价。
六、2011年7月20日，承包方江苏一建向昌隆公司及监理单位发出工程联系单，请求确认因发包方昌隆公司原因导致窝工81天，应给予顺延工期及合理补偿。监理单位盖章签字确认情况属实。
七、2011年11月30日，案涉工程全部竣工验收合格。
八、2012年8月底，江苏一建提报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。
九、双方认可，除基坑支护工程外，昌隆公司已向江苏一建支付工程款1.2亿元；基坑支护工程款为70万元，已经全部付清，系单独合同，不计入已付款数额。
十、2013年10月9日，江苏一建起诉，请求昌隆公司支付工程款4315万及自竣工之日起的利息，赔偿窝工停工损失375万；
十一、一审期间，江苏一建提交申请，请求对案涉工程造价进行审计。鉴于双方对以哪份合同作为审计工程价款的依据存在重大分歧，一审法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。审计结果为：按照备案合同固定总价合同，鉴定工程总造价为1.1亿元，按照补充协议可调价合同，鉴定工程总造价为1.5亿；
【争议焦点】
一、工程欠款数额及利息如何确定？
二、承包人的停工窝工损失如何处理？
【裁判结果】
最高人民法院判决，昌隆公司给付江苏一建工程款1029万，并自2012年1月30日计息。
【法官观点】
一、关于案涉工程价款的结算依据。
（一）首先，双方签订的两份施工合同均无效，不能成为结算依据。
《备案合同》虽然经过招投标程序，并在建设主管部门备案，但在履行招投标程序前，一方面将基坑支护的分项工程委托江苏一建施工，另一方面四方会审，且江苏一建已经完成部分楼栋的定位测量等施工内容，一审法院认定存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效，并无不当。
《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院认定其属于另行订立的与经过备案的合同实质性内容不一致的无效合同，并无不当。
就本案而言，虽经过招投标程序并备案的《备案合同》因违反法律行政法规的强制性规定而无效，并不能作为确定工程价款的依据，也并不存在比因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用的效力。
（二）其次，应当确定当事人真实合意并实际履行的合同。
案涉《备案合同》《补充协议》，从签订时间来看，二者相隔二十天；从约定施工范围来看，实际施工的范围与两份合同并不一致；从约定结算价款来看，备案合同约定固定价款，补充协议约定执行河北省2008年定额及相关文件，并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价；综上分析，一审认为当事人对实际履行合同并无明确约定，亦无法判断实际履行合同并无不当。
（三）最后，无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同的，应当结合双方当事人过错、利益平衡、已完工程质量等因素，根据《合同法》第58条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。
一审法院认定本案中无法确定真实合意并实际履行的两份合同的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法律相关规定应当熟知的具有特级资质的专业施工单位，结合本案工程竣工验收的事实，由昌隆公司和江苏一建按6：4比例分担损失，并无不当。
二、关于案涉工程价款利息应当从交付之日起计算。
案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面，合同约定的工程款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面，发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，工程交付后，发包人已经实际控制，有条件进行占有使用收益，故从交付之日计息，符合当事人利益平衡。
【律师小结】
一、注意审查建设工程相关合同的效力问题。比如必须招标的范围等，涉及效力认定。诉前应当对建设工程相关合同的效力主动审查，对合同有效和无效的法律后果进行分析，有利于制定正确有利的诉讼策略，列明合适的诉讼请求，对整个诉讼的进程和发展方向做到心中有数。
二、利益平衡是人民法院处理案件的重要考量因素。在无明确依据和参照适用依据的情况下，利益平衡则成为合理分配双方利益的重要因素。如本案中窝工损失的计算，则是参照双方前期窝工8天计算7万元的事实，对承包人窝工81天的事实，酌情赔偿70万元。
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