明辨律法 作者：王怀志郑宏宇
来源：投融资与诉讼（ID：trzlaw）
问题的提出
根据《合同法》第286条规定，对在性质上不宜折价、拍卖的建设工程，不得主张优先受偿权。司法实践中，不少法院以此为理由，否定了承包人的优先受偿权。对此，不宜折价、拍卖的建设工程如何界定，范围包括哪些？如未否定承包人优先受偿权，该如何行使？这些问题不仅关乎优先受偿权制度的立法本意，更对当事人尤其是承包人权利的行使有重要的现实意义。因此，笔者以该问题作为切入点，来探讨不宜折价、拍卖的建设工程的范围，以及承包人该如何行使优先受偿权。
一、不宜折价、拍卖建设工程的范围
关于“在性质上不宜折价、拍卖的建设工程”的认定，立法上没有明文规定，也未列举具体情形。在司法理论界，最具代表性的为梁慧星教授的观点，“‘不宜折价、拍卖’的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。”①梁慧星教授指出该类工程主要为关系到国家利益或社会公共利益的建设工程，一是公有物，二是公用物。需要指出的是，公有物中国家机关的工程，不宜做扩大解释，仅有办公场所工程不宜折价、拍卖，“折价、拍卖政府机关兴建的员工宿舍、培训中心等非办公设施不直接影响政府履行公共职责，这些设施也不具备公益性质”②。另外，关于公用物，该类工程是为公共需求兴建的，其性质决定了不能成为私有财产，因此不能成立优先受偿权。但是，目前也存在图书馆、博物馆、学校、医院等出现民营主体，该类工程存在转让的可能性，也是可以成立优先受偿权的。
广东省高级人民法院于2004年1月17日公布的《关于在审判工作中如何适用合同法第二百八十六条的指导意见》（粤高法发［2004］2号）中规定，“承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权”。
2．行使建设工程优先受偿权将会严重影响整体功能的工程
例如，铁路、机场、通信光纤、供水供气系统、供电系统等工程，以及与厂矿企业的生产有着直接关系的关键工程，这些工程投资巨大，施工往往分段进行，若允许行使优先受偿权，将会把这些统一调度使用的工程分割得七零八落，不利于发挥物的整体效能，将形成资源的极大浪费。③
3．质量不合格的建设工程
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第19条规定，“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该规定将质量合格作为行使优先受偿权的先决条件。质量不合格的工程，因为无法投入使用，自然就不能交付折价、拍卖，所以也就无法行使优先受偿权。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）则列举了五类“不宜折价、拍卖”的工程类型，包括：（1）修复后的建设工程经竣工验收不合格；（2）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（3）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；（4）建设工程属于设备安装等附属工程；（5）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。但后来正式颁布的司法解释取消了该条规定。即便如此，笔者认为，该征求意见稿是对在司法实践中“不宜折价、拍卖”的工程进行的总结分类，对于理解“不宜折价、拍卖”仍有借鉴意义。
综上，“在性质上不宜折价、拍卖的建设工程”，主要包括直接关系到国家利益和社会公共利益的工程，行使建设工程优先受偿权将会严重影响到整体功能的工程，质量不合格的工程。
二、不宜折价、拍卖的建设工程承包人优先受偿权的行使
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）规定了五类工程作为“不宜折价、拍卖建设工程”的典型样本。之所以这样规定，可能会存在两方面的考虑或意义。第一，立法者认为承包人的优先受偿权劣后于其他价值目标，如公众的居住安全、公告事务及社会公益事业的正常运转。第二，特定情形下的优先受偿权在操作层面难以操作无法实现，如附属工程缺乏经济上的独立价值，无法在法律上进行独立转让实现权利。因此，建设工程不宜折价、拍卖不应导致承包人优先受偿权在根源上的丧失，而是在权利行使的实践操作层面来说，承包人的优先受偿权客观上无法实现或不能直接行使。
公共利益的范围界限模糊不清，裁判者难免陷入界定公共利益与私权和公权孰优的疑难境地，最终可能会以模糊的公共利益排除优先受偿权。而对于从增强法的稳定性以及维护私权的预期考虑来看，应从从严解释“不宜折价、拍卖”。
笔者检索了相关司法判例，来分析、理解“不宜折价、拍卖的建设工程”承包人优先受偿权的行使。
1．如建设工程虽与公共利益有关联，但权属转移不影响公共目标实现的建设工程，不宜认为“不宜折价、拍卖”
（1）中国农业银行股份有限公司吉林市东升支行与吉林市碧碧溪外国语实验学校、吉林市碧碧溪经贸信息咨询有限责任公司金融借款合同纠纷案
在该案中，最高人民法院认为，“基于社会公共利益考量，教育用地与教育设施确实具有不同于普通财产的特殊性。该种特殊性表现在教育设施具有特定用途。但目前法律、行政法规中对于强制执行教育用地或教育设施却并无限制性或禁止性规定。因此，只要不影响教育用地与教育设施的正常使用，人民法院是可以采取必要的执行措施。”
【案件来源：最高人民法院(2015)执申字第55号，2015.08.05裁判】
（2）博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷案
在该案中，最高人民法院认为，“人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的”，故认定承包人对人防工程享有优先受偿权。
【案件来源：最高人民法院(2014)民一终字第61号，2014.09.10裁判】
（3）济南舜联建设集团有限公司与山东寿光天富人防工程开发服务中心、房来恩等建设工程施工合同纠纷案
在该案中，一审法院判决（山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第162号）认为，“舜联公司就工程款对寿光市人民商场人防工程（天富人防商城）享有优先受偿权。”一审判决后，双方未就优先受偿权问题提起上诉。
【案件来源：山东省高级人民法院(2014)鲁民一终字第326号，2015.04.15裁判】
小 结：
对于民营主体创办的图书馆、博物馆、医院、学校等，在存在转让可能性的情况下，也应当允许成立优先受偿权。
根据《人民防空法》第5条、第18条、第20条、第22条、第26、第27条的规定，人防工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室；城市新建民用建筑，应当按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室；人防工程由投资者使用管理，收益归投资者所有；国家鼓励平时利用人防工程为经济建设和人民生活服务，但平时利用人防工程不得影响其防空效能，并保证战时发挥效能。据此，对于“平战结合”型人防工程，无论平时如何流转，如何使用，都不影响其战时发挥防空功能，故承包人对此类人防工程享有建设工程价款优先受偿权。
2．不宜折价、拍卖的建设工程能够产生其他收益，该收益可作为工程折价、拍卖价款的替代物，从而承认承包人对工程收益的优先受偿权
（1）中国银行股份有限公司江门分行、广东中人集团建设有限公司等执行分配方案异议之诉案
在该案中，最高人民法院认为，“因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。再审申请人江门中行认为涉案公路年票补偿款不属于工程价款优先受偿权的对象的申请理由不成立。”
【案件来源：最高人民法院(2016)最高法民申1281号，2016.08.23裁判】
（2）江苏无锡二建建设集团有限公司与无锡市莱特房地产开发有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案
在该案中，无锡市锡山区人民法院认为，“公寓车位无独立产权，无法直接拍卖或折价，相应工程的主要经济价值即体现为租金收益，故对该部分收益作为优先受偿权的行为对象符合实际情况”。
【案件来源：江苏省无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初2901号，2019.08.16裁判】
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最高人民法院2006年6月14日针对江西省高级人民法院作出的《关于公路建设单位对公路收费权是否享有建设工程价款优先受偿权以及建设工程价款优先受偿权是否优先于质权的请示的答复》（[2005]执他字第31号）中表示：“《合同法》二百八十六条规定的建设工程的折价或者拍卖虽原则上指工程所有权的转让，但对收费公路这类特殊工程的可转让的经营权，也应适用。因此，申请执行人作为公路施工单位，有权通过对被执行人享有的公路工程经营权的执行优先受偿。车辆通行收费权是公路经营权中的主要内容，执行中可以转让收费权或者直接从所收费中提取款项。施工单位的优先受偿权应及于该收费权，可以从提取的款项中优先受偿。根据《担保法》及最高人民法院有关司法解释的精神，工程款优先受偿权应优先于异议人就公路收费设定的质押权。”。显然，最高人民法院并未否定承包人对不宜折价、拍卖的建设工程的优先受偿权，反而将建设工程优先受偿权进行了扩大解释，认为优先受偿权并非局限于以工程折价、拍卖的收益来保护承包人的权利，建设工程本身所产生的其他收益亦可作为承包人优先受偿的行为对象。
3．“不宜折价、拍卖”的建设工程如学校、医院等公益性建设工程不再用于既定用途时，或者有偿转让时，应当允许承包人享有优先受偿权
（1）中城建第九工程局有限公司诉上海欧华职业技术学院建设工程合同纠纷案
在该案中，上海市第一中级人民法院认为，“虽然系争工程的用途为学校，但各方均确认工程的现状是空置，且中西进修学院的办学许可证已经过期，系争工程目前并未实际用于办学，故原审认定其属于不宜折价、拍卖的建设工程缺乏依据。”
【案件来源：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民二（民）终字第3228号，2015.01.15裁判】
（2）陕西华达建设工程有限公司与渭南高新技术产业开发区管理委员会侵权责任纠纷案
在该案中，陕西省高级人民法院认为，“华达公司虽然不能通过折价或者拍卖教学楼、实验楼的方式达到优先受偿的目的，但是，当发包人凯通公司向特定对象转让该建设工程、被告高新区管委会接盘时，华达公司对该工程转让的价款享有优先受偿权利。”
【案件来源：陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第00104号，2014.02.13裁判】
4．承包人在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内享有优先受偿权
（1）龙达（江西）差别化化学纤维有限公司与大立建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
在该案中，江西省高级人民法院认为，“本案标的物是龙达公司办公大楼的装饰工程以及附属工程，一审法院判令大立公司在涉案建筑物因装修而增加价值的范围内享有工程款优先受偿权，既符合上述规定，亦与大立公司主张优先受偿权指向的范围一致。再次，本案大立公司所做装饰工程属于在原土建工程上的添附，无法单独拍卖，一审判决主文对本案优先受偿权范围予以届定，便于评估机构将二者的价款分开估算，从而有利于执行。因此，大立公司所提建设工程款优先受偿权诉讼请求的内容是明确的，一审判决第二项不存在违背‘不告不理’原则的情形。”
【案件来源：江西省高级人民法院(2015)赣民一终字第54号，2015.04.13裁判】
（2）北京顺鑫天宇建设工程有限公司与北京市顺义大龙城乡建设开发总公司、满洲里市人民政府建设工程施工合同纠纷案
在该案中，一审判决（内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第9号民事判决）认为，“本案纠纷涉及的只是满洲里外交会馆3#馆工程的装修装饰部分，并非工程全部，天宇公司的该项诉讼请求不符合《合同法》第二百八十六条之规定，其要求行使优先受偿权没有法律依据，不予支持，依法予以驳回。”一审判决宣判后，双方未就此争议焦点提起上诉。
【案件来源：最高人民法院(2014)民一终字第16号，2014.06.17裁判】
小结：
最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(2004民一他字第14号)明确“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第18条规定，“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。
“装饰装修工程师以已经建造的建筑物为基础件的一种二次加和修缮”④，在装饰装修工程中，承包人的工作行为使原先的建筑工程或不动产得以增值。在承包人行使优先受偿权时，受到三个方面的限制。第一，发包人是该工程的所有权人。在司法实践中，通常会存在发包人不是工程的所有权人，是通过租赁、联营等方式实际占有和使用人，在该种情况下，装饰装修工程的承包人不享有优先受偿权。第二，承包人与建筑物的所有权人存在合同关系。第三，承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。
江西高院(2015)赣民一终字第54号案例明确了承包人行使优先受偿权的方式：审判阶段，法院应当明确判决承包人在欠付工程款的范围内就装修装饰工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；执行阶段，法院应当将装修装饰工程与其他工程分别进行评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定装修装饰工程承包人可以优先受偿的金额。
5．承包人对工业厂房、生产线、厂区道路工程享有优先受偿权
（1）重庆市弘山川实业有限公司与重庆一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
在该案中，重庆市高级人民法院认为：“重庆一建建设集团有限公司对重庆市弘山川光电股份有限公司所有的位于重庆市云阳工业园区B区范围内的LED节能灯生产项目一期1、2、3、4、5号厂房及厂区围墙、道路、管网等建设工程在2041.06794万元工程价款范围内享有优先受偿权”。
【案件来源：重庆市高级人民法院(2014)渝高法民终字第00054号，2014.11.19裁判】
（2）浙江杭萧钢构股份有限公司与中国重汽集团大同齿轮有限公司建设工程施工合同纠纷案
在该案中，一审法院大同市中级人民法院（2012）同商初字第16号判决认为，“钢结构厂房是劳动生产的一个场所，具有普遍的使用价值，完全可以通过评估估价，并不存在不宜折价拍卖的情形，故对原告主张对标的工程钢结构厂房行使优先受偿权予以支持”。二审法院山西省高级人民法院维持原判。
【案件来源：山西省高级人民法院(2014)晋商终字第48号，2014.10.14裁判】
（3）福建省永泰建筑工程公司与福建明狮水泥有限公司建设工程施工合同纠纷案
在该案中，一审法院三明市中级人民法院（2013）三民初字第227号民事判决认为，“永泰公司在明狮公司欠付的工程款7472902.89元范围内对所承建的明狮公司2500t／d水泥熟料新型干法生产线工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”。二审法院福建省高级人民法院维持原判。
【案件来源：福建省高级人民法院(2014)闽民终字第897号，2014.12.18裁判】
（4）浙江省建工集团有限责任公司与浙江云海药业有限公司建设工程施工合同纠纷案
在该案中，一审法院衢州市中级人民法院（2008）衢中民一初字第13号民事判决认为，“本案云海公司中药材加工生产线不属于公益建筑工程，依其性质可以折价或拍卖。在5337500元工程款范围内建工集团对所承建的云海公司中药材生产加工线工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权”。二审法院浙江省高级人民法院维持原判。
【案件来源：浙江省高级人民法院 (2008)浙民一终字第276号，2008.12.19裁判】
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上述四案中，二审法院均维持一审法院关于优先受偿权的判决内容。在该类案件中，法院则认为厂房（生产线）具有普遍的使用价值，完全可以通过评估估价，且不属于公益建设工程，不存在不宜折价、拍卖的情形，依其性质可以可以通过评估估价。
如同装修装饰工程承包人须将工程整体拍卖才能实现优先受偿权。工业厂房、生产线、厂区道路通常属于发包人工厂的一部分，虽然价值上独立，但自然属性与使用功能上并不独立，需要连同土地使用权、其他设备设施等整体一并拍卖，承包人权利才能真正实现。当然，法院判决承包人对工业厂房、生产线、厂区道路工程享有优先受偿权，体现了对权利的保护，如果对整体工程无法或者不能整体顺利折价、拍卖的，承包人在实体上享有优先受偿权没有问题，但是要实现优先受偿权客观上不现实。
三、结语
建设工程优先受偿权是承包人对发包人建设工程折价或拍卖所得价款优先受偿的权利。一旦工程被认定为“不宜折价、拍卖”，即便承包人享有优先受偿权，其权利在实践操作亦难以得到实现。结合上述分析及司法判例，笔者认为，第一，对“不宜折价、拍卖”的工程范围应当做缩小解释。一方面在立法层面缩小“不宜折价、拍卖”的工程范围，另一方面则是在司法实践中把握，只要折价、拍卖不损害国家、公共利益的，应采取折价、拍卖的方式来保护承包人的利益。第二，将优先受偿权的范围做扩大解释，在工程客观上无法折价、拍卖的，但其可以以其他方式取得收益的，该种收益亦应当是优先受偿权的行为对象。
参考文献：
①梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日。
②陈柏新：《<合同法>第286条司法适用疑难问题探讨》，载《上海政法学院学报》2011年第2期，第76页。
③张东旺、孟宪东：《论建设工程优先受偿权》，载《法学论坛》2001年第3期，第48页。
④奚晓明、韩延斌、王林清：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》（上），人民法院出版社2014年版，第387页。
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