以案说“典”，共同走进法典时代——抵押预告登记权利人在符合一定条件下可就抵押财产优先受偿

随着我国《民法典》和一系列经过整理、修订后的司法解释的颁布实施，我们无比坚定地走进了法典时代。《民法典》和相关司法解释的编撰和出台，编撰人员和参与人员秉承了多方面的指导思想和原则，其中，坚持问题导向是至关重要和行之有效的思想和原则之一。正因此，针对民商事领域历来存在争议的诸多问题，新法继往开来，废旧立新，捡漏补缺，从法律解释和适用的角度尽可能地进行了明确的规定。尽管如此，在很多问题豁然开朗，许多争议看似尘埃落定之际，笔者仍想回望过往，注目当下，深情拥抱法律的前世今生。因为我想，作为法律人，我们所需要的是立足法典本身，让法典更好地传承过往，创塑未来，这既是法律职业者在法典化时代的共同职责和使命，也是我们共同走进法典时代的行动见证。

观点一：抵押权预告登记仅为将来发生抵押权变动的排他性请求权，在未办理正式抵押权登记前，预告抵押权人仅享有抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权，不能基于该抵押权预告登记主张对抵押物享有优先受偿权。

观点二：抵押权预告登记具有物权的效力，预告抵押权人有权按照合同约定在抵押担保范围内对抵押物享有优先受偿权。

观点三：如果非基于预告抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，一般可以对抵押物享有优先受偿权。

《民法典担保制度解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”该解释明确规定了抵押预告登记的效力在一定条件下等同于抵押权登记，预告登记权利人可就此主张已经取得抵押权，并请求就抵押财产优先受偿。对此规定，主要从以下两方面进行分析和探讨：

（一）抵押预告登记的效力范围

针对预告登记，《民法典》第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”可见，预告登记虽然在形式上采用公示手段，但是严格地说并不是一种所有权变动的公示方法，而是一种具有排他性的对抗请求权。预告登记将物权公示手段运用于债法上的请求权，使其产生了对抗第三人的物权效力，但其目的仍在于保全债权而不在于保护物权。比如，不动产权利人将经过预告登记的不动产移转给第三人，则该第三人不能通过登记获得所有权，但与此同时，预告登记人在办妥不动产权属登记之前，仍然不享有该不动产的所有权。

（二）抵押预告登记权利人主张行使抵押权的适用条件和抵押权设立的时间

针对过往争议，新规既没有直接肯定，也没有一概否定抵押预告登记的物权效力，而是规定了在符合一定条件下，预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿。具体条件包括：

通过对前述类案的检索和分析，我们看到，因为受限于原《物权法》《担保法》和相应司法解释的规定，无论是直接肯定，还是一概否定抵押预告登记的抵押权效力，均是法官们在当时法律大背景下作出的选择和判断，同样是集体法律思维和智慧的体现。同时我们也注意到，关于在一定条件下，比如非基于预告抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，预告抵押权人可以对抵押物行使优先受偿权的审判观点和思路更加契合当下法典时代的法律规定。特别是最高人民法院在2018年受理的刘某某针对前述（2017）苏民终406号终审判决提起的再审申请案件作出的（2018）最高法民申1851号民事裁定书中认为：“在房屋具备办理产权登记条件后，因吴某某怠于办理涉案房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，工行南京城西支行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合法律规定的预告登记失效的情形。（2015）宁商终字第978号民事判决关于工行南京城西支行对办理了抵押预告登记的涉案房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判项不损害刘某某的权利，并无不当。”可见，无论是对立法意图的理解，还是对法律的解释和适用，最高院都高屋建瓴，树标立杆，对当前新规下的案件审理仍具有很强的参考和指导意义。

囿于新法新规实施时间不长，加之其适用受时间效力的规定限制，目前尚不充分具备新的裁判案例供参考，因此，笔者尝试借鉴类案，并根据前述分析归结与抵押预告登记有关主要案件争议的裁判规则。

（一）金融借款类纠纷中因借款人断供致银行主张行使抵押权案件。

（二）抵押合同纠纷中因抵押预告登记的房屋存在预查封致银行主张办理抵押权登记的案件。

该类案件中，商品房买受人向银行按揭贷款并以办理预告登记的商品房与银行共同办理了抵押预告登记，后无法清偿债务导致断供，同时因与案外人的债权债务纠纷被另案起诉，致预购的商品房被法院预查封，此时银行出于维护自身债权的目的，一般起诉要求开发商和购房人办理商品房不动产权属登记手续，并由购房人配合银行办理抵押权登记手续。案件处理中，法院一般着重考量预查封情况下能否继续办理不动产权属登记和抵押登记。根据《不动产登记操作规范》第9.1.4条的规定，商品房被预查封的，不影响办理国有建设用使用权及房屋所有权首次登记以及预购商品房预告登记转国有建设用使用权及房屋所有权转移登记；第14.1.6条规定，有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。由此可见，在商品房具备办理所有权首次登记条件的情况下，银行作为在先抵押预告登记权利人有权要求开发商和购房人积极办理所有权转移登记手续，并在此基础上办理抵押登记，以确保自身享有优先受偿权。新规下，鉴于在商品房办理所有权首次登记及抵押预告登记未失效的情况下，抵押预告登记权利人可直接主张享有抵押权，因此，笔者认为在此后的该类诉讼中，银行无须先要求开发商和购房人办理商品房权属转移登记再主张办理抵押登记，可直接起诉购房人主张已经取得抵押权，并享有对抵押物优先受偿的权利。

（三）在别除权纠纷中因办理抵押预告登记的不动产经破产程序列入破产人的破产财产，预告登记权利人主张对该不动产享有别除权的案件。

该类案件中，当事人争议的问题是抵押预告登记的权利人是否享有对该不动产的优先受偿权。因旧法对于抵押预告登记的法律效力没有直接和明确的规定，即使司法实践中有支持抵押预告登记权利人享有优先受偿权的判例，但前提条件是不动产抵押物已经办理初始登记。然而，在抵押人破产的情况下，不动产抵押物通常仍属在建工程，未完成竣工验收和权属初始登记，抵押预告登记权利人一般无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权。因此，过往法院处理结果一般以抵押预告登记权利人不享有对不动产抵押物的优先受偿权为由不支持其别除权。新规下，《民法典担保制度解释》第五十二条第二款规定：“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”可见，为了更充分保护抵押预告登记权利人的利益，该解释参照《企业破产法》关于破产程序中债权加速到期的相关规定，直接赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人可以就抵押财产优先受偿。当然，受《企业破产法》第三十一条第（三）项关于在人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销规定的限制，该破产保护效力的期限也须同步予以限定。因此，新规下该类案件的请求应依法得到支持。