建设工程司法鉴定之启动主体

建设工程合同纠纷案件中，其事实认定往往涉及专门性、技术性问题。在此情况下，是否需要鉴定通常对案件结果有至关重要的影响。根据《民事诉讼法》第76条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”建设工程司法鉴定程序的启动分为人民法院依职权启动和当事人申请启动两种方式。

鉴定程序的启动应主要依据当事人的申请，只有在特殊情况下才能由人民法院依职权委托。在（2019）湘民终192号湖南建工集团有限公司、湖南精科置业有限公司建设工程施工合同纠纷中，湖南省高院对鉴定事项是否属于法院依职权鉴定进行了充分论理，湖南省高院认为“关于建工集团申请鉴定事项是否属于人民法院依职权鉴定范围的问题。建工集团上诉提出‘一审法院不启动鉴定违反了民事诉讼法第七十六条第二款的规定，一审法院应依职权启动鉴定’的上诉理由。经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第三款规定，符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。本院认为，对待证事实负有举证证明责任的当事人，在待证事实涉及专门性问题需要鉴定的，该当事人负有申请的义务。鉴定是人民法院委托鉴定人对专门性问题进行检验、出具鉴定意见的活动。人民法院委托鉴定人进行鉴定的行为，属于其调查收集证据的职权行为，应当遵守依职权调查收集证据的条件，依照前述法律规定，涉及可能损害国家利益、社会公共利益的事实，涉及身份关系的事实，涉及公益诉讼，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的，人民法院才能依职权调查收集证据。相应的，只有在这些情形下，人民法院才能依职权启动鉴定。民事诉讼法第七十六条第二款‘当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定’的规定，也应限定于人民法院依职权调查收集证据的范围，不能违反民事诉讼法第六十四条第一款当事人承担举证证明责任的规定。而本案中建工集团申请鉴定的内容为‘对已完工程量、停工损失等进行鉴定’，该申请鉴定的事项不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条规定的情形，不属于人民法院依职权鉴定范围。”

笔者在中国裁判文书网搜索关键词“建设工程施工合同纠纷”和“依职权启动鉴定”，最高法院案例为4例，高级法院案例为17例，在上述案例中，仅有4例为法院依职权启动鉴定。具体为：（2018）琼民终85号海南芭伊奥投资股份有限公司与四川华海建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷和（2018）琼民终86号海南芭伊奥投资股份有限公司与海南第六建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷，在上述两例案件中，海南高院为查明涉案工程造价款数额这一基本事实，在双方均不申请司法鉴定的情况下，决定依职权对工程造价进行司法鉴定。在（2018）湘民终214号湖南省永州市第五工程有限责任公司、中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司建设工程施工合同纠纷中，因为双方对工程结算的结果工程总造价相差悬殊，案件一审法院根据《民事诉讼法》第七十六条第二款之规定，依职权启动鉴定程序，对工程总造价进行司法鉴定。在（2020）闽民再183号福建省二建建设集团有限公司、林心琴建设工程施工合同纠纷中，因双方对林心琴施工部分工程造价问题不能达成一致，双方各自委托鉴定机构鉴定的造价金额存在较大差异，且双方互不认可，案件一审法院对双方的鉴定结论均不予采信，并依职权启动鉴定程序。

上述4例案例均为《证据规定》施行前的案例，法院认为相关专门性问题确属必须查明的事实，在申请人未申请鉴定的情况下，依职权启动鉴定程序。而《证据规定》已于2020年5月1日正式施行，最高人民法院民事审判第一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为《证据规定》“第30条第二款规定：‘符合《最高人民法院关于适用<人民共和国民事诉讼法>的解释》第96条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定’。也即，只有当待证事实可能损害国家利益、社会公共利益的，人民法院才需依职权委托鉴定。”

（一）当事人申请启动即是当事人的法定权利，亦是义务。

当事人申请启动是建设工程司法鉴定程序启动的主要方式。当事人申请司法鉴定是法律赋予当事人的一项权利，当事人可以放弃。在（2015）渝高法民申字第00269号重庆童桥建筑工程公司与万子强，璧山县万福来鞋材有限公司等建设工程施工合同纠纷中，重庆市高院认为“申请司法鉴定是当事人的权利，除符合法院依职权启动鉴定程序的少数情形外，司法鉴定程序的启动需以当事人申请为前提，当事人不申请司法鉴定，应当认为当事人放弃了通过启动司法鉴定程序查明事实的权利。”从举证责任的角度出发，当事人申请启动鉴定程序亦属于当事人的义务。根据《证据规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”也就是说，负有举证责任的当事人未对争议的专门性问题申请鉴定，导致待证事实处于真伪不明的状态，该当事人承担举证不能的不利后果。

（二）当事人申请启动建设工程司法鉴定的条件

建设工程司法鉴定的启动应满足的条件

（1）申请鉴定的事项与存在争议的待证事实存在关联、有意义；

（2）待证事实属于工程造价、质量、修复费用等专门性问题；

（3）待证事实通过其他方法无法查明。

例如在（2017）最高法民申710号重庆市渝万建设集团有限公司、重庆同洲建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“关于一、二审对渝万公司、同洲公司的鉴定申请不予准许适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，...，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”

本文对建设工程鉴定的启动主体进行了详细的分析，并进一步简要说明了当事人申请鉴定的条件及法官释明权。笔者提请注意，法官释明含有法官对于案件的基本判断，建议当事人慎重对待。若一审法官释明当事人应当申请鉴定并告知不予鉴定的后果而当事人不申请，二审或再审中再以未鉴定为由申请鉴定，该申请不被支持的风险较大。