明辨律法 作者：郑宏宇
来源：明辨律法（ID：trzlaw）
作为金融产品的发行方或渠道方的金融机构，向投资者保证本金和一定收益，当金融产品出现风险时，由金融机构对投资者进行垫付以履行保底承诺的行为，即刚性兑付，在《证券法》《证券投资基金法》《信托公司管理办法》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（新八条底线）《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（ 资管新规）的有关规定中，均禁止证券公司、基金公司和信托公司等金融机构刚性兑付。
并且证监会《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（新八条底线）第四条第（一）项，还禁止证券期货金融机构直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排、禁止劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益”，从而实际上禁止了劣后级对优先级的本金和收益保底。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》），提出了金融消费者倾斜保护、穿透式审判思维、坚持“卖者尽责、买者自负”、规范卖方机构的经营行为等对金融纠纷案件裁判思路。在纪要第92条，明确了“保底或者刚兑条款无效”：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”
但是，认定保底条款无效，并不代表不承担任何民事责任，在《九民纪要》发布后终审的一个案例中，由证券公司员工手写的保底条款，被法院认定无效，但应承担缔约过失责任，由于法院认定员工手写保底条款系职务行为，最终判决由证券公司承担了赔偿责任。
《民法总则》
第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
《合同法》
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
【案例来源】
汪XX、XX证券股份有限公司XX营业部证券交易合同纠纷二审民事判决书
辽宁省抚顺市中级人民法院(2019)辽04民终628号
裁判日期：2019年12月13日
【原告一审诉讼请求】
汪XX向一审法院起诉请求：要求判令XX证券及营业部返还原告本金264100元，并给付利息至起诉日为188615元，共计452715元，并按4.9%计算利息，超期部分双倍给付，其他被告承担连带给付义务。
一审法院认定事实：
2015年6月12日，原告在XX证券XX营业部员工白X的推荐下，购买了《XX管理型证券投资集合资金信托计划》私募基金产品，该产品系XX信托发行的阳光私募基金。受托方为XX信托有限责任公司，委托人代表是深圳XX基金公司，基金托管方为XX银行，证券经纪商为XX证券。
原告作为委托人与XX信托签订了《XX管理型证券投资集合资金信托计划基金信托合同》，期限为一年。原告在合同上自书“本人已阅读并完全接受本信托合同及信托计划说明书之条款，愿意承担本产品投资风险和损失”。合同下方空白处由XX证券营业部员工白X手写“保证原告购买的委托金融理财产品是保本保息类理财产品，保证到期保本付息1818727元”，加盖了证券营业部开户章，原告给XX信托转款165万元。
2016年7月1日，原告来到证券营业部处要求兑付，告知原告未达到预期收益，不能兑付。
由于白X为原告写了书面保证，韩X（系证券营业部员工）出面先付原告一年的利息14万元，同时白X和韩X与原告签订《抵押担保协议》，后深圳XX基金公司陈XX、原告、韩X签订《XX信托基金阳光私募产品投资者资金保障协议》，内容为“为保障本金预期收益的安全，在两年期限到期之时（或2017年6月15日之前的某一天），按照两年16%的利息一次性还本付息，总金额即人民币1914000元，如两年期内该产品运作顺利，收益高出1914000元的收益归陈XX所有，如果两年期到期，收益低于1914000元，差额部分由深圳XX基金公司法定代表人陈XX负责补齐，如果出现平仓，立即执行本协议，本协议由韩X、白X负连带赔偿责任。”白X未在该协议上签字。
2017年8月2日，原告从XX信托赎回81.59万元，后原告去找证券营业部索赔，2017年12月21日前分三笔给了30万元，当日董X出具《承诺函》，内容为“客户汪XX于2015年6月购买基金损失部分承诺在2018年3月末之前兑付完毕，并尽量在2018年春节前有一定现金支付，本金部分补偿完毕，会考虑剩余本金的利率支付，参考年化4.9%的水平。”
2018年2月至5月10日间原告陆续收到27万元，共回款152.59万元。事后原告再去找董X、韩X、白X，得知三人已被XX证券开除，同年7月23日诉讼至一审法院。
另查明，加盖在原告合同上的公章系证券营业部多年前办理业务时使用，后被白X保管，白X称因营业部多次搬家，为安全将该枚公章放在家中，为让原告购买案涉产品，按照上级领导董X的口头宣传内容，由他本人书写形成书面承诺，并加盖了该枚公章。
一审法院认为：
关于原告主张《XX信托基金阳光私募产品投资者资金保障协议》为担保性质，从而要求其承担担保责任一节，与事实和法律相悖，原告要求其承担保证责任，不予支持。但原告确因信赖白X承诺，陈XX及深圳XX基金公司的保障，韩X的担保最终导致利益受损。虽然该保障协议违背了民法上的公平原则，不符合市场风险共担原则，应认定无效，但陈XX及深证前海公司应承担缔约过失责任，返还原告投入的本金。而韩X杨X属职务行为，第一被告作为用人单位应共同承担缔约过失责任。
关于原告要求被告白X，韩X，董X承担担保责任一节，因三人均为职权范围内，以XX证券XX营业部名义实施的行为，应对XX证券发生效力。证券公司对三人的职权范围限制，不得对抗善意相对人。故三人执行工作任务与原告签订担保，承诺，即使构成侵权，也应该由XX证券承担责任。原告直接要求三人承担责任于法无据。
民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。原告作为完全民事行为能力的人，在合同中自书了本人已阅读并完全接受信托合同及信托计划说明书之条款，愿意承担本产品投资风险和损失。说明原告应该知道购买该投资理财产品有风险，却盲目相信办事人员个人手写的保底条款，该承诺加盖的并非公章，又没有公司授权，仅仅是公司开户用的开户章。原告与XX信托有限责任公司签订的《XX管理型证券投资集合资金计划资金信托合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此其对损失亦应承担相应责任。原告诉求利息损失，不予支持。
判决：XX证券营业部、深圳XX基金公司、陈XX共同赔偿原告124100元；（1650000-1525900=124100元）；XX证券对营业部的债务承担补充责任。
五、各方上诉请求及理由
XX证券及营业部上诉请求：撤销原判，改判不承担经济赔偿责任或发回重审。理由是：
一、认定董X、白X、韩X的行为属于职务行为证据不足，没有事实和法律依据。营业部已经提供了开户章的图案，与加盖在合同上的印章明显不一致。投资款全部进入私募基金托管银行账户，未进入XX证券，返还的30万元不是XX证券给原告的，而是陈XX给付原告10万元，董X收取陈XX的20万元销售提成。因此认定董X、白X、韩X的行为属于职务行为证据不足，受益和退款均是个人，这足以认定其系个人行为。
二、缔约过失责任的适用是对诚实信用合同相对人的保护，原告自身具有过错，知晓理财合同本身不保底，高风险高收益，本人亲笔手写知晓，又要求保底，并非诚实信用的善意相对人，应对其投资损失自行承担责任。我公司及营业部已经尽到了合理、谨慎的注意义务，员工个人为了谋取私利，私自代理他公司产品，私自收取销售提成、私自保底承诺，为了不被公司发现，防止原告去总公司反映投诉等，一再承诺还款的行为，是我公司无法预见的。我公司没有签订案涉合同，没有收取合同款项，个人向原告还款的行为只能说明系个人为谋取私利的个人行为，而非职务行为。
深圳XX基金公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判不承担缔约过失责任。
二审法院认为：
汪XX与XX证券营业部签订的《XX管理型证券投资集合资金信托计划》，其中手写“此产品为保本保息类理财产品，年利率9.8%，时间1年，到期一次性还本给息1818727.2元，超出部分须交纳20%个人所得税”属于保底条款。保底条款系双方以意思表示的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但条款约定投资风险由一方承担，投资人不承担任何风险，致双方民事权利义务严重失衡，违背民法公平原则，应属无效。
至于白X、韩X出具的《抵押担保协议》、陈XX、韩X出具的《资金保障协议》、董X出具的《承诺函》均系基于《XX管理型证券投资集合资金信托计划》的投资行为而出具的，因此双方承担的责任应根据该理财产品实际亏损及各方过错而确定。一审法院以缔约过失责任判决XX证券营业部、深圳XX基金公司、陈XX返还汪XX投入的本金，较为合理。
但对汪XX主张的利息损失问题，XX证券营业部员工违反法律法规禁止性规定，对客户作出保底承诺，其过错责任较大，对于上诉人汪XX造成的利息损失应予适当补偿，其标准以银行同期贷款利率进行计算为宜，超过部分不予支持。
关于上诉人XX证券公司及XX证券营业部的上诉理由，因白X系该公司员工，由其在《信托合同》上签字并盖章，其行为属于职务行为，董X、韩X亦系该公司员工，一审认定其行为均系职务行为并无不当，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
关于深圳XX基金公司的上诉请求，因其法定代表人陈XX与上诉人汪XX签订《XX基金阳光私募产品投资者资金保障协议》，对收益进行承诺，导致上诉人汪XX继续持有该信托基金。一审判决其承担缔约过失责任并无不当，其上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
维持抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2160号民事判决，证券营业部、深圳XX基金公司、陈XX共同赔偿汪XX利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按本金12.41万元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
七、评析观点
通过上述案例可以看出，即使真的是金融机构员工“个人为了谋取私利，私自代理他公司产品，私自收取销售提成、私自保底承诺，私自承诺还款”，而金融机构也确实无法预见、并不知情、没有签订合同、没有收取款项，但由于整个过程中相关人员均是以金融机构的员工身份出现的，发生争议引发诉讼时仍可能被依据《民法总则》《合同法》中规定的“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”而被认定为职务行为，从而导致金融机构对该行为承担责任。
笔者认为，在强调对金融消费者倾斜保护、穿透式审判思维、卖者尽责买者自负、规范卖方机构经营行为的背景下，金融机构应更加重视加强对员工行为、业务流程、营业场所、印章凭证、合同文本、证据档案等方面的全过程全方位管理，避免因个别员工出于个人利益的个人行为导致金融机构承担责任和遭受损失。
附：关于禁止保底或刚性兑付的有关规定
法规文件 | 规定内容 |
《证券法》 | 第一百三十五条 证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 第二百零九条 证券公司违反本法第一百三十四条第一款的规定接受客户的全权委托买卖证券的，或者违反本法第一百三十五条的规定对客户的收益或者赔偿客户的损失作出承诺的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。 |
《证券投资基金法》 | 第二十条 公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失； 第七十七条 公开披露基金信息，不得有下列行为：（三）违规承诺收益或者承担损失； 第一百零三条 基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。 |
《信托公司管理办法》 | 第三十四条 信托公司开展信托业务，不得有下列行为： （三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益； |
《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》 | 第三条证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形： （一）资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等； （二）资产管理计划名称中含有“保本”字样； （三）与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益； （四）向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益； 第四条 证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形： （一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等； |
关于规范金融机构资产管理业务的指导意见 | 二、资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费，须与产品一一对应并逐个结算，不同产品之间不得相互串用。 资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。 |
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