涉外民商事送达中的几个实务问题

最高人民法院于2021年12月31日印发《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，其中第10条至第14条对涉外送达进行了规定。该规定为解决涉外送达问题提供了新思路，但仍有进一步的改进空间。为此，我们认为有必要结合既有法律体系对涉外送达的规定进行系统梳理，希望对诸位涉外民商事诉讼业务有所裨益。

涉外送达是涉外民商事诉讼中影响程序合法性和审判效率的重要因素。本文探讨的涉外送达，系指我国人民法院受理的案件，需要向域外的当事人送达的情况，不包括外国法院受理的案件，需要通过司法协助程序，委托我国法院代为进行的送达。

虽然《民事诉讼法》第274条规定了8种送达方式，最高人民法院也颁布了大量的司法解释，但实践中仍长期存在时间慢、效率低的问题。据统计，涉外民商事案件中域外送达司法文书的周期一般为一年左右，这严重影响了人民法院审理涉外民商事案件的效率，也不利于当事人诉讼权利和实体权利的实现。

笔者曾于2021年8月初接到印度某公司委托处理中国法院受理的诉讼案件，印度公司传来的文件显示该院确定的案件开庭日期为2021年7月。为此，我们第一时间与承办法官沟通了解案件进展，法官告知原告因送达问题已撤诉。该案中原告起诉状落款的时间为2020年3月，司法部《向国外送达司法文书或司法外文书的请求书》的落款时间为2020年9月，该案涉外送达程序时间超过一年。

如何提高涉外送达的效率，一直是司法实务中的一个难点。为此，最高人民法院在2021年12月31日印发了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（“《2021年会议纪要》”），又对涉外民商事送达做出了新的规定。

首先，纪要鼓励选择邮寄送达、电子送达。在国际商务交往中，国际邮寄、电子邮件等沟通方式已经较为普遍。人民法院在处理涉外送达时，在公约、法律规定允许的情况下，应当首先尝试该快速送达方式。《2021年会议纪要》第10条明确，“不能用邮寄方式送达”指，邮件被退回且被退回的原因为“该地址查无此人”“该地址无人居住”等情形。根据该规定，邮件仅仅被退回，不足以认定“不能通邮寄方式送达”。因此，如果受送达人故意将法院文件退还或拒收，则不足以认定“不能用邮寄方式送达”。《2021年会议纪要》第11条同时对涉外电子送达进行了规定。涉外电子送达的适用条件有两个：第一，受送达人所在国法律未禁止电子送达。受送达人所在国的法律规定由法院来查明，还是由当事人来查明，并不清楚；第二，如受送达人所在国为《海牙送达公约》成员国，未反对邮寄方式送达。

其次，纪要拓宽了向外国自然人的境内送达途径。《2021年会议纪要》第12条规定了三种新的送达途径：（1）“向其在境内设立的外商独资企业转交送达”，这种情况适用于是外国自然人为外商独资公司的股东的情形；（2）“向其在境内担任法定代表人、公司董事、监事和高级管理人员的企业转交送达”。例如，泰国前总理英拉曾担任汕头国际集装箱码头有限公司的董事长和法定代表人[1]，即符合该等情形；（3）“向其同住成年家属转交送达”。考虑到实践的变化发展比较快，《2021年会议纪要》也预留了其他“能够确认受送达人收悉的其他方式”送达的规定。当然，适用上述三种方式时，法院应“能够确认受送达人收悉”，据此，送达法官可能需要通过询问笔录等方式进行确认。如果被要求协助送达的企业、成年家属明确拒绝配合，法院是否可以留置送达？这一点目前尚不明确。

最后，纪要简化了送达地址确认书、管辖异议阶段的送达要求。在境外主体未委托境内律师参与诉讼程序时，境外主体很多时候不会主动提交《送达地址确认书》，《2021年会议纪要》认定将其在“诉讼过程中提交的书面材料明确载明地址”作为送达地址，较为合理。在管辖异议程序中，部分当事人本身利用管辖异议进行拖延诉讼程序，如果要求“管辖权异议申请书、答辩书等司法文书”送达给案件的全部当事人，则会进一步延误诉讼程序进展。因此，《2021年会议纪要》第14条仅要求裁定书送达给所有当事人，其他司法文书进行管辖异议的相对方之间进行送达。

在《2021年会议纪要》发布之前，针对受送达人是否出现在我国境内、是否在我国境内存在分支或代办机构、是否已指定诉讼代理人等不同情况，我们现将现行法律规定和相关实务问题整理如下。

在涉外婚姻家庭、劳动争议、不当得利、无因管理等案件中，常见以境外自然人为案件被告。这些人有些确实身处境外，有些则经常往返中外，也有些甚至长期居留中国。而在那些以境外企业或其它组织为被告的案件中，这些企业或组织的法定代表人/主要负责人也可能会因为某种原因（旅行、商务活动等）出现在中国。

民事诉讼法第274条没有明确对于在我国领域内没有住所的受送达人在我国领域内出现时可否向其直接送达。最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称《涉外送达规定》）第3条对该问题予以了明确，即作为受送达人的外国自然人，或者作为受送达人的外国企业/其它组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达。该条规定明显地借鉴自普通法系，有利于提高涉外送达的效率。

根据2019年最高人民法院发布的《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，我国将建设现代化智慧法院应用体系，搭建全国统一的电子送达平台，进一步扩大电子送达法律文书的范围。如果未来的电子送达平台可以和出入境管理系统联网，当境外人员在我国口岸入境时，即可以自动触发电子送达系统，从而完成相关法律文书的送达，我们认为，这一设想在理论和技术上并不存在障碍。

但是《涉外送达规定》）第3条中“法定代表人、主要负责人”的提法仍不够科学和全面，这是因为很多国家并不存在“法定代表人”的概念，类似的职权往往由董事或授权董事行使，另外这里的“主要负责人”的范围也未明确（除了董事，是否还包括监事，以及CEO等高管？），实践中会影响其可操作性。

针对实践中受送达人故意拒绝签收法律文书的现象，《涉外送达规定》第12条规定人民法院向受送达人在我国领域内的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书，可以适用留置送达的方式。需要注意，在对受送达人在我国领域内的代表机构和有权接受的分支机构适用留置送达时，应该是向这些机构有权签收相关司法文书的人员送达时，其拒绝接受，人民法院才能适用留置送达。根据民诉法解释第130条的规定，上述机构的代表人、主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人员，可以认定为有权签收的人员。

《民事诉讼法》第274条第（四项）规定人民法院对在中国领域内没有住所的当事人，可以“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达”。但是实践中出现了受送达人的诉讼代理人以“授权委托书中未明确授权其可以接受有关司法文书的送达”为由，拒绝接受人民法院送达的情况。为了防止受送达人以此理由拖延诉讼，《涉外送达规定》第4条则对民事诉讼法第274条第（四）项中何为“有权接受送达的诉讼代理人”进行了明确，即“除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为民事诉讼法第274条第（四）项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。”不过我们对这一规定的效果表示怀疑，因为如果受送达人有意拖延诉讼，其仍然可以通过在授权委托书中“明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书”的方式实现目的。

《涉外送达规定》第5条针对的，是境外受送达人在中国境内设有代表机构/分支机构/业务代办人的情形。但是要注意的是，受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。但对于受送达人的分支机构和业务代办人，需经过受送达人的授权，人民法院才可以向其送达。

之所以出现这种区别对待，主要的原因是《民事诉讼法》第274条第(五)项规定的是向受送达人在我国领域内“有权接受送达的分支机构、业务代办人送达”，所以如果未经受送达人的授权即向其分支机构或者业务代办人送达，显然会与民事诉讼法的规定相悖。但是我们也注意到《海事诉讼特别程序法》第八十条第一款第(二)项规定的向受送达人的分支机构和业务代办人送达时，可以“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达”。所以根据特别法优先适用的原则，人民法院在审理海事诉讼案件时，可以按照海事诉讼特别程序法的相关规定办理，在送达司法文书的时候可以直接送达给受送达人的分支机构和业务代办人，但对不属于海事诉讼案件的其他民事或商事纠纷案件，送达司法文书时仍然需要按照民事诉讼法的相关规定执行。

我们建议未来在修改民事诉讼法时，将民事诉讼法第274条第(五)项和《海事诉讼特别程序法》第八十条第一款第(二)项统一起来，不再要求外国企业/其它组织的驻华分支机构/业务代办人专门取得相关的接受送达授权。

1）《海牙送达公约》的送达方式

原则上，此类送达应根据我国加入的1965年《海牙送达公约》以及案件具体涉及的双边司法协助协定进行。统计显示，我国每年依照《海牙送达公约》所规定的公约途径送达相关司法文书的数量呈明显的递增趋势。在我国，借助司法部通过公约途径对外进行送达已成为涉外诉讼的主要送达途径。另外，我国就司法协助问题，其中包括司法文书送达问题，已经同多个国家（包括一些海牙送达公约》的成员国）签订了双边协定。根据《涉外送达规定》第6条，如果受送达人所在国既与我国签订有司法协助协定，又是《海牙送达公约》的成员国，那么相关司法文书的送达应当依照司法协助协定的规定办理。

根据《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院  依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》，在北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省，公约送达的请求路径为：请求法院—省（市）高级人民法院—外国中央机关。其他省、市、自治区的请求路径为：请求法院—高级人民法院—最高人民法院—中国中央机关（司法部）—外国中央机关。

另外，内地与香港、澳门均已建立互相委托送达的合作机制。在内地与香港之间，双方委托送达司法文书，须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。在内地与澳门之间，双方相互委托送达司法文书，通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。经与澳门特别行政区终审法院协商，最高人民法院可以授权部分中级人民法院、基层人民法院与澳门特别行政区终审法院相互委托送达。

2）《海牙送达公约》以外的送达方式

外交送达适用于向既非海牙送达公约成员国，也没有与我国签订双边司法协助条约的国家的法人和非中国籍自然人送达司法文书。其通常的请求路径为：请求法院—高级人民法院—最高人民法院—中国外交部。

使领馆送达也是国际通行的一种送达途径，但仅针对具有中华人民共和国国籍的受送达人。根据《民事诉讼法》第274条第3项，“对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。”实践中，其请求路径一般为：请求法院——高级人民法院——最高人民法院——中国外交部。

实践中，为加快送达进程，人民法院通常会同时采取邮寄送达方式。需要注意的是，根据《涉外送达规定》第8条，受送达人所在国允许邮寄送达的，人民法院才可以邮寄送达。

为了提高司法文书送达的效率，《涉外送达规定》第11条规定,除公告送达方式外，还可以同时采取多种方式进行送达，例如在采取邮寄送达方式送达的同时，可以一并按照公约规定的其他方式送达，但应该根据最先实现送达的方式确定送达日期。这里特别需要注意的一点，由于民事诉讼法第274条第(七)项明确规定：“不能用上述方式送达的，公告送达。”因此同时采取的多种送达方式，是指公告方式以外的送达方式，只有在不能用其他方式送达的时候，才能公告送达，公告送达方式不能与其他方式一并进行。

司法实践中，通过公约、司法协助协定规定的方式或者通过外交途径送达，送达的情况往往难以把握，经常长时间不能获知送达结果，影响人民法院的审判效率。为此，《涉外送达规定》第7条明确规定：自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满六个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。另外，《涉外送达规定》在第8条中对于如何认定不能通过邮寄方式送达亦作出了规定：即自邮寄之日起满六个月，如无法得到送达与否的证明文件，且根据其他情况也不足以认定已经送达的，视为不能适用邮寄方式送达。

综合以上，我们认为在涉外民商事业务中，律师应配合法官尽可能同时采取多种送达方式，以提高送达的效率。此外，考虑到民诉法并未穷尽所有送达方式，实践中还可根据个案情况积极开拓其它有效送达渠道，如由国内被告向国外共同被告送达、由国外当事人在我国境内的亲友送达、请其它当事人的律师送达、委托国内侨务部门通过国外华侨团体送达、通过国内外保赔协会或国内加保人送达、通过原告送达等等。