“民法典时代”的担保独立性条款效力浅析

担保独立性条款指的是担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，该条款旨在最大程度上保障债权人的利益。关于担保合同从属性的相关法律规定及司法解释如下图所示：

在《民法典》施行之前，关于担保合同独立性条款是否有效存在一定程度的争议。《担保法》第五条“担保合同另有约定的，按照约定”，从文义解释的角度，当事人可以约定担保合同效力独立于主合同，即主合同无效，担保合同的效力亦不受影响。从逻辑解释的角度看，此条款中的“另有约定”也只能是约定担保合同的效力独立于主合同，否则该条文无存在意义。因此，根据《担保法》第五条之规定，担保独立性可以由当事人自行约定。

《物权法》第一百七十二条规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该条的但书条款将担保独立性条款的有效性限缩于法律规定的情形，进一步强调了担保合同的效力从属性，这与《担保法》的规定似乎并不一致。于是，担保独立性条款的效力分别依据《担保法》及《物权法》的规定发展出了“有效说”与“无效说”两种观点。鉴于《物权法》仅调整担保物权法律关系，因此保证担保并不属于《物权法》的调整对象，《物权法》的上述规定并不能排除《担保法》第五条的有效性。

在司法实践中，关于担保独立性条款的效力起初也存在口径不一致的情况，但随着相关司法判例及有关规定的指导逐渐形成了相对统一的司法裁判倾向。最高人民法院在“（2007）民二终字第117号”判决书中指出：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及适用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中适用，不能在国内市场交易中运用”。2016年，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释﹝2016﹞24号）对独立保函的定义做出了界定，明确独立保函的效力独立于主合同，且适用于国内交易。2019年，最高人民法院发布了《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称“《九民纪要》”），其中第五十四条明确指出“银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”从上述司法实践倾向来看，司法机关对担保独立性条款的设置并不认可，较为重视担保行为的从属性。但从立法层面来看，在《民法典》施行前关于担保从属性的相关法律规定并未与司法机关的倾向相匹配，并不能依据司法裁判倾向得出担保独立性条款当然无效的结论。

在金融实践中，各类投资机构的投资合同文本中，投资合同及保证担保合同中的担保独立性条款是必备条款，意在根据《担保法》第五条充分保障投资人的投资安全。同时，包括银保监会在内的监管机构，对于债权类投资中的担保合同，具备担保独立性条款一直是审查要件之一，直到民法典全文公布后，该等审查口径才有所放松。因此，在民法典颁布实施前，债权类金融投资项目的担保合同中，具备担保独立性条款是惯例。民法典颁布实施后，已经存在的担保独立性条款是否持续有效，就成了业内较为关注的问题之一。

二、适用法律问题  

自2021年1月1日起，《民法典》及《担保解释》的施行从立法层面明确了除独立保函外，当事人不能通过约定排除担保合同的从属性，使得担保独立性条款的效力问题在司法和立法上得以保持一致性。随之也衍生出了关于适用《民法典》时间效力的相关问题，分为三种情况：一、在《民法典》施行之前，主合同或担保合同已履行完毕的，债权债务关系消灭、保证关系亦消灭，不存在法律适用问题；二、主合同及担保合同在民法典施行之后订立的，则当然适用《民法典》的有关规定；三、主合同及担保合同在《民法典》施行之前订立，在《民法典》施行之后仍在持续履行的，其中的担保独立性条款的有效性，则存在需根据法律适用以确认的问题。

为了解决适用《民法典》的法律溯及力问题，2020年12月29日最高人民法院发布了《关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》（以下简称“《时间效力规定》”）（法释﹝2020﹞15号，2021年1月1日起施行）。《时间效力规定》第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”

由上述《时间效力规定》第八条可知，《民法典》施行前无效而施行后有效的合同，适用《民法典》的相关规定。也即是说，《民法典》施行前的无效合同，根据《民法典》规定有效的，则自动转变为有效合同。但是《时间效力规定》中，并未说明依据《民法典》施行前的法律有效而依据《民法典》无效的合同或合同条款，应当如何适用。

由上述《时间效力规定》第二十条可知，对于在《民法典》施行前成立且持续履行至《民法典》施行后的担保合同，若在《民法典》施行前因担保独立性条款的效力问题引发争议诉争至法院且现在正在进行诉讼程序的，适用当时的法律、司法解释的规定；若在《民法典》施行后因担保独立性条款的效力问题引发争议诉争至法院，则根据《时间效力规定》第二十条的规定，适用《民法典》第三编第四章和第五章的规定，而《民法典》第三编第四章和第五章并未明确担保独立性条款的效力。

因此，仅根据上述《时间效力规定》，依然无法直接确认《民法典》施行前签署的担保独立性条款的效力。

最高人民法院副院长杨万明在2020年12月30日召开的新闻发布会上的发言“关于时间效力的司法解释，根据《立法法》的规定，在坚持‘法不溯及既往’这一基本原则的前提下规定了两种例外情形，分别是‘有利溯及’和‘新增规定的溯及适用问题’”。

由此，笔者认为：《民法典》颁布实施后，对于《民法典》及《时间效力规定》未明确的溯及力问题，应当以“从旧兼有利”为原则进行评价，对于依据过去法律有效而依据民法典无效的合同或合同条款，应当根据合同签署当时有效的法律予以确认效力。这样既有利于保障合同签署方真实意思表示的实现，也符合法律溯及力的一般原则。

三、结论  

综上所述，笔者认为：对于在《民法典》施行前有效的担保独立性条款，若适用《民法典》及《担保解释》的相关规定则显然不利于保护债权人的利益，属于“不利溯及”。故按照“从旧兼有利”的原则，并不应适用《民法典》及《担保解释》的有关规定而否定担保独立性条款的有效性。但司法机关对担保独立性条款不予认同的司法裁判倾向依然存在，如今后因担保独立性条款产生争议纠纷诉至法院的，法院的审判结果依然存在很大的不确定性。