清泉叮咚响 作者：清泉居主人
来源：清泉叮咚响（ID：chenshizegd）
民间借贷司法解释、九民纪要（以下简称“相关司法解释及纪要”）就民间借贷、职业放贷人等有了新的界定，但就委托贷款的合同效力认定，司法界尚未有新案例可资参考；银监会《商业银行委托贷款管理办法》（银监发[2018]2号，以下简称“办法”）对委托贷款的性质、委托人的范围、资质和准入条件，以及委托贷款资金来源等方面进行了明确和规范，相关规定对以委贷模式的投资业务可能产生一定的不利影响。
一、相关司法解释及纪要规定的影响
（一）就委贷性质而言，一般认为，委托贷款实为民间借贷；也有意见认为，委托贷款兼有金融借款和民间借贷的性质。
1、一般认为，根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条关于民间借贷的定义，除获得放贷人资格外，通常的投资机构并不属于“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构”，故现有的委托贷款业务，属于该司法解释规定的民间借贷；其次，最高院在《北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开发有限公司等委托贷款合同纠纷案》【《最高人民法院公报》（2016年11期）】的判决中认为，受托银行并不承担信用风险，委托贷款实质是委托人与借款人之间的民间借贷；再次，中国基金业协会《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）第二条规定，从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动，不属于私募投资基金备案范围。该条规定的表述，也可以印证委托贷款属于民间借贷。
2、也有意见认为，委托贷款合同既不是金融借款合同也不是民间借款合同，但在不同的方面分别体现出金融借款与民间借贷的特点。稳妥起见，应当遵守金融借款及民间借贷的相关规定。
（二）一般认为，在银行贷款未还清的情况下，委托贷款业务属于高利转贷；也有意见认为，在有充分证据证明是用自有资金进行委贷业务的前提下，不构成高利转贷。
认为构成高利转贷的理由是：
（1）九民纪要第52条规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。
（2）根据上述第52条的规定，借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。可见，“出借人套取信贷资金”是一种推定结果，其事实基础是“签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还”，除非“出借人能够举反证予以推翻”，否则该推定结果将被法院所采信。那么，出借人此时应该推翻且只能推翻的事实是什么？从文义表述与逻辑推理来判断，出借人推翻的事实所针对的对象是“签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还”，即出借人此时只有提供证据证实其所欠银行贷款均已偿还，方可达到推翻的标准和目的。否则，如果出借人仍然拖欠银行贷款，那么其关于资金来源的解释，并不直接针对上述事实基础“签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还”，所以也就达不到推翻的标准和目的。
（3）根据上述第52条的规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。此处的“自有资金”，应为“实质性”的自有资金，而非“名义上”的自有资金。因为，从现有的监管态势来看，实质性的穿透式监管已成定局，那么在此情况下，以银行流水作为抗辩理由来证明放贷资金并非直接来源于银行信贷资金，只能说明放贷资金在“名义上”属于放贷人的自有资金，但尚不构成放贷人“实质性”的自有资金。毕竟，放贷人将银行信贷资金用于经营所需，说明其资金存在短缺；而将自有资金用于放贷，又说明其资金盈余；二者相互矛盾的情况下，法院将认定放贷人的放贷行为直接受益于银行信贷，而放贷资金则间接受益于或来源于银行信贷资金，那么该放贷资金就仅是“名义上”的自有资金，而并非“实质性”的自有资金。关于法院穿透进行实质性审查的态度，从九民纪要第51条关于“变相利息的认定”来看，足可见法院的态度是非常坚决的。
（4）根据上述第52条的规定，从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为。即只要出借人的信贷资金与放贷资金之间存在利差，就会被认定为“高利”转贷，而不再区分该利差是高还是低。
（5）根据上述第52条的规定，“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。也就是说，如果从征信系统当中看到，出借人在签订借款合同时尚欠银行贷款未还，就达到了“借款人事先知道或者应当知道”这一要件，也就符合高利转贷的认定条件。
认为不构成高利转贷的理由是：
《九民纪要》不是司法解释，第52条并没有创设新的规则，只是对《民间借贷司法解释》第十四条第（一）项上述三要件的认定标准进一步进行了明确，对借款人的举证责任进行了适当调整，但均不影响以自有资金提供贷款的合法性。
（三）一般认为委托贷款业务次数超过现有认定标准的，属于职业放贷人；也有意见认为，委托人被界定为职业放贷人，有悖于国家出台委托贷款管理办法规范企业民间借贷的初衷，故不属于职业放贷人。
认为属于职业放贷人的理由是：
（1）九民纪要第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。
（2）根据上述第53条的规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，从事的民间借贷行为无效。那么，何谓“以民间借贷为业”，这里并未区分“主业”或者“副业”，只要从事民间借贷，且达到一定标准的，就属于职业放贷人。
（3）根据上述第53条的规定，该标准就是“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的”。对此，虽然该条接着规定“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”，但从最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用的相关论述来看，各高院认定标准，不应宽于最高院《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的相关标准，即“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。因此，如果放贷业务如果达到该标准的，应属于职业放贷人。
综上，根据九民纪要的现有规定，现有委贷业务将因为违反上述第52条、53条的规定而被认定无效，故从业者应调整业务模式，规避该等风险。
认为不属于职业放贷人的意见是：
委托贷款作为合法合规的贷款形式，资金来源、委托人资格、贷款对象、利率、用途均需经银行审核通过，整个授信贷前、贷中、贷后过程均在监管的视野和管控下开展，所以通过委托贷款形式发放贷款的，委托人不属于职业放贷人。
二、办法的相关规定及对投资业务的影响
（一）要求商业银行明确委托人的范围、资质要求和准入条件。
该办法要求商业银行应制定委托贷款业务管理制度，明确委托人范围、资质和准入条件，并规定商业银行“不得接受委托人为金融资产管理公司和经营贷款业务机构的委托贷款业务申请”。
（二）要求商业银行审查委托人的资金来源，如其在银行有授信余额，需对自有资金进行测算。
该办法要求商业银行审查委托人资金来源时，应要求委托人提供证明其资金来源合法合规的相关文件或具有同等法律效力的相关证明，对委托人的财务报表、信用记录等进行必要的审核，重点加强对以下内容的审查和测算：（一）委托人的委托资金是否超过其正常收入来源和资金实力；（二）委托人在银行有授信余额的，商业银行应合理测算委托人自有资金，并将测算情况作为发放委托贷款的重要依据。
（三）明确不得用于发放委托贷款的资金种类。
该办法明确不得用于发放委托贷款的资金种类包括：
1、受托管理的他人资金；2、银行的授信资金；3、具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）；4、其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）；5、无法证明来源的资金。
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