北京格韬律师事务所 作者：杨红伟 北京格韬律师事务所执行主任
来源：北京格韬律师事务所
私募基金业务外包服务与综合托管业务解析（修订版）
一、源起与背景
《中华人民共和国证券投资基金法》（下称：“《基金法》”）第一百零二条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。”
为鼓励支持基金管理人专注核心投研业务能力，提高核心竞争力，特色化、差异化发展，降低运营成本，促进基金管理人业务外包服务规范开展，中国证券投资基金业协会（下称：“协会”）制定了《基金业务外包服务指引》（以下简称《指引》），于2015年2月1日正式实施。
二、私募基金外包服务的内涵与外延
（一）内涵
依据《基金业务外包服务指引（试行）》（下称“《外包指引》”）第二条规定是指为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。
（二）外延
基金销售业务：依据《〈基金业务外包服务指引（试行）〉相关问题解答（一）》（下称：《外包指引解答一》）是指宣传推介基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、分红、赎回（退出）等活动。
基金销售支付业务：依据《外包指引解答一》是指为基金销售机构提供支付结算服务的机构，包括符合《证券投资基金销售管理办法》规定的商业银行和支付机构。
份额登记业务：依据《外包指引解答一》是指从事基金份额登记过户、存管、结算等活动，其基本职责包括：建立并管理投资人的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、建立并保管基金份额持有人名册、基金认（申）购及赎回等交易确认、代理发放红利以及法律法规或外包协议规定的其他职责。
估值核算业务：依据《外包指引解答一》是指从事基金估值、会计核算及相关信息披露等活动，其基本职责包括：开展基金会计核算、估值、报表编制、信息披露，相关数据报送与报告，相关业务资料的保存管理，配合会计师事务所审计以及法律法规或外包协议规定的其他职责。
信息技术系统服务：依据《外包指引解答一》是指为基金管理人、基金托管人和其他基金业务外包服务机构提供基金业务核心应用系统、信息系统运营维护、信息系统安全保障和第三方电子商务平台等服务。
投资顾问服务：依据《基金法》第九十七条、第一百零一条、《证券投资顾问业务暂行办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》是指为基金管理人提供证券、证券相关产品、期货投资咨询服务。
评价服务：依据《基金法》第九十七条、一百零六条，是指为基金管理人提供基金风险、基金收益、基金风格、基金成本、基金业绩来源、基金管理人的投资能力、内部控制评价报告等评价服务。
其他外包服务：依据《外包指引解答一》是指为基金管理人提供风险管理、销售后台系统、投资交易系统等服务，但应在满足《基金业务外包服务指引（试行）》（以下简称《指引》）的相关要求前提下。
三、私募基金外包服务机构的入会原则
1、《基金法》第一百零八条第二款规定：“基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。”
2、2015年2月9日，《外包指引解答一》第二条这样表述：“为私募基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的所有问答1中涉及的基金业务外包服务机构应到基金业协会办理备案。”
3、2015年4月24日，基金业协会公示首批私募基金外包服务机构在其官方网站这样说明：“需要说明的是，基金业协会对私募基金外包业务备案是“好人举手”，不是行政审批，外包服务机构可自愿到协会备案系统填报相关资料，对于各项材料齐备的，协会准予备案。下一步，协会将通过信息披露的方式，公示私募产品外包服务信息。此项工作是协会日常性自律服务工作，新的外包服务机构完成备案程序后将陆续公示。”
结论：基金服务服务机构在入会原则上有别于基金管理人和基金托管人的强制入会原则，采自愿入会原则，也可以通俗地称为“好人举手”的原则，这包含二个层面的意思：一是基金外包服务外部服务机构是否入会由其自愿选择，二是一旦自愿入会，就是该服务机构的一种自律承诺，应当接受协会的自律监管，接受向社会公示的义务。因此，协会《外包指引解答一》第二条的表述错误。
四、私募基金综合托管业务资格
1、合法性存疑的行政许可
证监会2016年6月《机构监管情况通报：机构部督促部分证券公司规范开展私募基金综合服务》：“大部分证券公司能够围绕证券经纪业务延伸提供产品备案、交易系统、估值核算等服务。但也有一些证券公司简单认为，现有安排下投保基金公司对其服务方案出具评估意见，就是授予其包括基金托管在内的各类业务资格，因此在未经我会许可取得基金托管资格的情况下，对外宣称担任私募基金托管人，收取托管费用，与《证券投资基金法》关于基金托管人的规定存在冲突。个别公司甚至为私募期货投资基金、私募艺术品投资基金等提供所谓“托管”服务，严重偏离了证券公司围绕证券经纪业务延伸开展证券业务相关服务的初衷。”这段话表明：
（1）私募基金综合托管业务是证券经纪业务的延伸；
（2）私募基金综合托管业务指提供私募基金产品备案、交易系统、估值核算等服务；
（3）私募基金综合托管业务不同于私募基金托管（一个是证券经纪业务的延伸，与私募基金外包服务实际工作内容具有重叠性，一个是《证券投资基金法》规定的具有法定监管职责的私募基金活动参与主体，切勿将私募基金综合托管业务资格混同于私募基金托管资格）。
既然证监会将私募基金综合托管综合业务解释为证券经纪业务的延伸，那么依据《中华人民共和国证券法》第一百二十五条规定，私募基金综合托管业务应当属于行政许可。
可问题是：
（1）中国证券监督管理委员会，证券经纪业务与私募基金综合托管业务（私募基金服务业务）存在着明显的区别，将私募基金服务业务解释为证券经纪业务明显失当，存在随意扩张行政权力之嫌，有违依法行政原则；
（2）《中华人民共和国证券投资基金法》是规范基金相事项及基金服务业务的专门法律，并没有对私募基金服务业务规定行政许可；
（3）依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，国务院部委无上位法依据，无权设定行政许可。
2、行政委托
根据【2014】1172号证监会证券基金机构部部函《关于做好私募证券投资基金综合托管业务资格及客户资金支付消费服务监管工作的函》，证监会以行政委托方式将私募基金综合托管业务资格的行政许可审批事项委托给中国证券投资者保护基金有限责任公司行使。2014年9月9日，中国证券投资者保护基金有限责任公司向各证券公司发出证保发【2014】95号文件，明确由其行使私募基金综合托管行政许可的受理、评估、核准。核准后出具证保函〔201X〕XX 号中国证券投资者保护基金公司《关于XX证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》。
五、私募基金托管人委托外包
1、基金托管人的法定职责
依据《基金法》第三十六条规定，基金托管人的法定职责包括：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
私募基金托管人义务为：上述法定职责（法定职责不可弃)+基金合同约定义务。上述法定义务中（六）的规定具有一定模糊性，需要在基金合同中予以厘清，包括信息披露的范围、对象、方式。（九）（十）规定具有一定模糊性，需要要基金合同中约定具有可操作性内容，特别是“投资运作”中所指“运作”。按照实际商业惯例，运作对于证券投资基金而言，指投资是否符合合同约定的投资对象、种类、幅度等。对于股权投资基金，只要按照基金合同约定的金额、对象、时间完成投资即视为完成投资运作义务，托管人并不具有监督被投资企业具体资金运用及运营状况的义务。
2、基金托管人委托外包
《基金法》第一百零一条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除”。此处，基金托管人的外包业务中的“核算、估值、复核等事项”是指《基金法》第三十六条规定的其法定职责中的事项。
六、私募基金托管业务与私募基金外包服务间的关系
1、基金管理人与基金托管人签订了单纯的《基金托管协议》；
2、基金管理人与基金托管人签订的《基金托管协议》包含了为基金管理人提供外部服务的内容。凡《基金托管协议》中超出基金托管人法定职责而由基金托管人为基金管理人提供的服务，均属于基金服务外包业务，该基金外包服务应当重新签订另外一份合同。
3、基金管理人与基金托管人签订了《基金托管协议》，也签订了关于基金服务外包的协议。需要注意的是，基金服务外包协议如本文【行政服务】部分所述，也应当依法依规进行业务隔离，以防范利益冲突与利益输送。
七、《私募基金登记法律意见书》中外包服务的确定及论证
1、基金外包服务的确定
凡超出基金托管人法定职责的，由基金托管人或第三方向基金管理人提供的与基金运营相关的服务，均属于基金外包服务，应当在《私募基金登记法律意见书》中如实说明。
2、 《私募基金登记法律意见书》中外包服务的论证
我们建议，基金管理人一般情况下，应当选择在协会备案的基金外包服务机构。根据协会的反馈，基金管理人应当对基金外包服务的潜在风险进行说明。这就涉及一个论证的问题，主要从如下方面进行论证：
（1）基金外包服务机构是否在协会备案。
（2）基金管理人是否与基金外包服务机构签订了书面合同，并在合同中约定：未经基金管理人同意，外包机构不得将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包。
（3）基金管理人开展业务外包是否制定了相应的风险管理框架及制度，是否根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划，外包活动范围是否与其经营水平相适宜。
（4）基金外包服务机构在开展外包业务的同时，提供托管服务的，是否设立专门的团队与业务系统，外包业务与基金托管业务团队之间是否建立必要的业务隔离，是否有效防范潜在的利益冲突。
（5）基金外包服务所涉及的基金资产和客户资产是否独立于外包机构的自有财产。基金外包服务机构是否对提供外包业务所涉及的基金资产和客户资产实行严格的分账管理，保证提供外包业务的不同基金资产和客户资产之间、外包业务所涉基金资产和客户资产与外包机构其他业务之间的账户设置相互独立，确保基金资产和客户资产的安全、独立，任何单位或者个人不得以任何形式挪用基金资产和客户资产。
（6）基金外包服务机构的运营能力：如人员储备、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况；
（7）基金外包服务机构是否建立防火墙制度、业务隔离制度以进行风险控制、防范利益冲突与输送。
随着基金业协会对私募基金管理人登记时实际运营的资金实力、经验能力、专业能力、人员结构等要求的提高，私募基金管理人基本的财务、行政、研究、风控、投资能力等核心关键业务板块在满足基础业务能力的前提下，才可进行适当外包。
八、几个需要注意的问题
1、《外包指引》第十二条第二款规定：办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。
《外包指引》第十四条规定：第十二条和第十三条所述监督机构为中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）和获得公开募集证券投资基金销售业务资格的商业银行或证券公司。
2、《外包指引》第十二条第三款规定：开展基金销售业务的各参与方应签署书面协议明确各方权责。协议内容应包括对基金持有人的持续服务责任、反洗钱义务履职及责任划分、基金销售信息交换及资金交收权利义务等。
3、《外包指引》第十三条第三款规定：私募投资基金管理人自行办理基金份额（权益）登记，并以自身名义开立注册登记账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。
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