北京格韬律师事务所 作者：杨红伟
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一、债权平等性与物权优先性的内涵
1、债权平等性
债权平等性是债权效力属性的特征，在同一物上存在数个普通债权，对同一债务人先后发生数个普通债权时，其债权效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分。
2、物权优先性
物权优先性亦称物权的优先权效力，是指在同一物之上同时设定有物权和债权时，在权利实现过程中物权优先于债权，同一物之上存有相容的数个物权时，除了法律另有规定之外，先设立的物权优于后设立的物权。
二、执行顺位优先主义
在执行程序中对债权平等性与物权优先性进行限制的法理依据是执行顺位优先主义。执行顺位优先主义在大陆法系中以德国和奥地利为代表，故优先主义又称德国主义，英美法系的英国和美国也采用优先主义。优先顺位主义的依据是民法公平原则，因为在先申请执行人勤勉、及时、积极行使债权从而承担了较大的经济付出、时间付出、精力付出、诉讼风险才率先获得执行线索，同时在先的申请执行人根据竟争机会公平的原则理应获得期限利益，法律应当给予其优越补偿。在此种情形下，如允许后申请执行的人按同一比例来分配财产则有失实质公平。
严格来说，我国实行的是保证优先权及担保物权受偿下的执行顺位优先主义，但在被执行人是公民或其他组织时，凡普通债权申请执行人原则上平等受偿，可称之为执行优先主义。而，在被执行人是企业时，当其符合破产情形下，可按照破产程序处理，不进入破产程序时，实行执行顺位优先主义。
三、物权优先性的限制
1、普通债权对存在担保物权的标的财产可查封、处分权
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。根据物权优先性的效力，处置担保物，应当有担保物权人的同意，但此条却暗含了，即使没有担保物权人同意，人民法院依据查封、扣押优先权，可以对担保物进行处分。尽管担保物权人的实质利益不会受损，但其物权优先性效力着实受到了执行程序法的限制。最高人民法院2010年7月28日就中国长城资产管理公司兰州办事处与宁夏中卫石林建材集团有限责任公司等公司借款合同纠纷执行复议案结果中有明确表述:“根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条的规定，执行法院对其他人享有抵押权的被执行人财产，可以采取查封和处分措施，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，但应当确保抵押权人优先受偿的权利。至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。故中卫市农村信用合作联社申请复议的理由不能成立。裁定驳回中卫市农村信用合作联社的复议申请”。
2、首封法院优先处置权
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第一规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条第二款规定：“首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。这两条对于担保物权的优先受偿，在实体权利的满足上并不构成实质性障碍，但却在时间上构成了明显的限制，存在被恶意利用的较大空间，为了统一初步解决首封法院优先处置权与优先取偿权、担保物权优先受偿间的这个矛盾问题，2016年4月12日，最高人民法院出台了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》共四条，这是一个将执行具体实际情形与执行顺位优先制度进行了平衡的制度设计。
《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产，但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。尽管规定了移送制度，但首先查封法院向优先债权执行法院移送财产处分的限制条件有四个，其实也是物权优先性被限制的一种表现：一是优先债权为生效法律文书所确认；二是在优先债权执行法院进入了执行程序；三是自首先查封之日起已经超过了60日；四是首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。但是，并不是符合了这些规定，就一定必须移送，而是可以移送。
《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第四条规定：”首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。”此条规定了在是否移送发生争议时的处理程序及处理依据，为仍保留首封法院优先处置权创造了一个很大的空间，可以看作是对第一条规定条件的例外规定，其实质是对物权优先性在执行程序中的限制。
3、禁止无益拍卖
《关于人民法院民事执行中拍卖、财产的规定》第九条第一款规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。”在此种情形下，如果这个申请执行人是普通债权，且这个申请执行人不同意拍卖，那么担保物权人将会是漫长的等待，存在被普通债权人恶意利用而延迟担保物权实现的空间。
四、物权优先性的体现
1、共性的规定
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”。
无论担保物权是否到期、无论是否取得生效判决、无论是否取得执行依据，都有权直接参与执行分配程序，只是对于未到期担保物权、未取得生效判决担保物权，在对标的财产处理时，应当预先保留其份额。
最高人民法院2016年4月12日《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第三条规定：“财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。”这里的优先债权，包括优先取偿权与担保物权，在清偿顺序上，明确规定应当按照法律规定的清偿顺序分配，在对优先取偿权和取得执行依据的担保物权进行分配时，应当对其他未取得执行依据的优先取偿权和担保物权，应当保留其份额。
2、当被执行人是公民或其他组织时，新诉讼法更为明确的解释
《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。这里明确规定，当被执行人是公民或其他组织时，具有优先取偿权及担保物权的债权人，无论债权是否到期、无论是否有生效判决、无论担保物权是否取得执行依据，均可以直接申请参与分配。
五、执行程序中，当被执行人是公民或者其他组织时
1、债权平等性的限制
《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”在这里，新民事诉讼法解释对于债权的平等性效力同时并列作出了两项限制：一是申请参与分配的债权人必须得是取得执行依据的债权人，二是申请参与分配只是在被执行人的财产不能清偿所有已取得执行依据的债权时。特别需要指出的是，这里关于限制条件之一“债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权”的判断，应当遵循主观标准，而非客观标准。理由有二：一是客观标准不切实际，违反了“法律不强人所难”的原则，二是从反证的角度，存在着明确的法律逻辑。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”如果采客观标准，那么五百一十条为什么还要明确规定，在参与分配程序终结后，未清偿债务，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。需要强调的是，这里依据的是债权平等性本身的例外，而非本文所讨论的执行程序规定上的限制，明确规定了优先取偿权（债权物权化的表现），无论是否取得执行依据，优先于取得执行依据的债权而优先受偿。至于优先取偿权（也有人称先取特权，但无论是称名为什么，均属于优先权中的法定优先权）与担保物权（意定优先权）间的取偿顺序、优先取偿权间的取偿顺序，均由法定。
2、债权平等性的体现
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。此条规定已被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定所吸收优化。
《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”这里明确规定，取得执行依据的普通债权，参与分配时，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，这充分体现了取得执行依据的普通债权间的平等性。
六、执行程序中，当被执行人是法人时
1、债权平等性的限制
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”。这一条其实已经被这一条其实已经被《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条和第五百一十六条完全肢解而不复存在。
《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第二款规定：“被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行”。
这两条规定充分表明，在被执行人是企业时，如不进入破产程序，并不是所有债权均有权参与清偿，而是遵循以下的清偿顺序：
1、法定优先：包括执行费用及其他法定优先权；
2、普通债权：按照查封、扣押、冻结的先后顺序。
对于普通债权，即不管是因为诉讼保全而在进入执行程序后自动转化执行中的查封、扣押、冻结措施，还是因其他执行程序而存在的查封、扣押、冻结措施，都以其执行措施产生的先后为序进行清偿，这里就普通债权而言，对于债权平等性原则的限制是最具效力的，法律鼓励普通债权应当及时诉讼，及时采取查封、扣押、冻结措施，及时进入执行程序。这就要求在诉讼实务中，当作为债务人的企业进入破产程序的可能性不大时，普通债权人应当及时诉讼并进入执行程序。
2、债权平等性的体现
《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”。
《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第一款规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行”。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。
这三条其实是从程序和实体上来保证债权的平等性，当作为债权人的普通债权不能参与执行清偿程序或通过执行程序不能获得受偿时，普通债权人可以通过破产程序或依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定进行救济。
七、针对企业法人不良资产处置中关于债权平等性风险的防范与可利用点
存在诸多债务人或潜在债务人的情形下，作为不良资产处置人或者查封优质资产的部分债权人，需要防范的风险点是歇业型破产程序、破产程序、视同破产程序的启动，而作为没有机会参与财产分配的债权人来说，可利用的机会点则恰好是歇业型破产程序、破产程序、视同破产程序的启动。
1、歇业
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定的歇业，依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定是指：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业。”
2、破产
《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”。
（1）移送破产审查程序启动前提，符合A或B之一即可
A、破产：资不抵债
B、视同破产：明显缺乏清偿能力
《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第四条规定，债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力： （一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务； （二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务； （三）经人民法院强制执行,无法清偿债务（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务； （五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
（2）移送破产审查程序的启动
法发〔2017〕2号《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第一条及第二条规定：
A、执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
B、被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查。
但是，《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十五条第一款规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行”。
鉴此，执行法院与被执行人住所地法院对于已获得参与被执行财产分配资格的债权人与没有获得参与被执行申请资格的债权人来说，存在“破产后债权平等保护”与“执行顺位主义”间的法律博弈，博弈成败决定风险承担。
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