北京格韬律师事务所 作者：杨红伟
来源：北京格韬律师事务所
一、私募基金产品备案量化/便利化的背景
（一）私募基金产品备案管理权限变动历史
2011年1月31日发改办财金[2011]253号《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》第五条规定，“凡在试点地区工商行政管理部门登记的主要从事非公开交易企业股权投资业务的股权投资企业，以及以股权投资企业为投资对象的股权投资企业”，应当申请到发展改革委备案并接受备案管理。
根据2013年6月修订的《证券投资基金法》和中央编办对证监会的授权，以及2013年底证监会对中国证券投资基金业协会（下称：协会）的授权，自2014年2月7日开始，协会正式开始办理私募基金管理人登记和私募基金产品备案。
（二）基金业协会办理私募基金管理人备案登记的法律性质及变革史
1、协会办理私募基金管理人备案属于履行法律授权社会组织的行政职责
《证券投资基金法》(全国人民代表大会常务委员会，2015年4月24日第二次修订并实施)第九十四条规定：非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。
《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会，2014年8月21日发布实施）第八条规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：“……（四）基金业协会规定的其他信息。”
《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十一条规定：私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同)等基本信息。
需要指出的是：
（1）私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》在行政法体系中，属于行政规范性文件，但协会却将其一直定位于自律规则，混淆了法律授权与自律管理之间的严格界限。
（2）根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条第四项规定，协会有权规定备案需提交的信息，根据上述规定，应当提交的备案信息存在确定范围与不确定的范围。
备案范围不确定，有违依法行政的基本原则，特别是在备案审核中不断反复要求提交不可预知的各种信息，更是与现代行政的公开性与透明性产生冲突，但面对私募基金产品备案中产品本身存在的不符合政策、关联交易、资金池、假项目、非法集资等不合法、不合规的各种现象，协会不得不牺牲法律的程序价值而选择法律的正义价值。因此，备案信息提交范围的不确定性问题一直为私募基金管理人所抱怨。
2、协会办理私募基金管理人备案的变革史
私募基金产品备案登记从2014年开始，经历了粗收（2014-2015）、提标（2016）、收紧（2017）、严格（2018-2019）、规范(2020)五个阶段，私募基金产品备案证明也经历了彩色PDF文件、黑白PDF文件、无PDF文件公告三种形式。
2019年12月23日，协会《私募投资基金备案须知》（以下简称《须知》），于2020年4月1日起执行。为实现办理基金备案工作的公开透明，提高备案效率，结合六年来办理私募投资基金备案的工作实践，在未新增备案要求的前提下，梳理和固化现有私募投资基金备案要求，按照不同基金类型，细化梳理形成证券类投资基金备案、非证券类投资基金备案、基金重大变更和清算三套备案所需材料清单，便利私募基金管理人事前对照准备备案申请材料。
（三）私募基金产品完成备案的作用
私募基金备案属于行政备案，是一种告知性事后行政备案，但也具备一定事前备案甚至行政许可的特征，尚需进一步研究并规制：
1、2014年1月，基金业协会发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十四条规定：“经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。”
2、2016年4月，基金业协会发布《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第十五条及《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》规定：“私募基金应当按照规定向中国基金业协会履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。”
3、2015年1月中国证监会《证监会发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》，明确私募投资基金参与证券投资的方式，要求在发行工作中对私募投资基金备案情况进行核查。2015年3月中国证监会《证监会关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》，要求私募投资基金参与上市公司并购重组需按规定履行备案程序。
4、如果完成募集而未不完成备案，在涉嫌非法集资时，可能倒推证明非法集资故意及非法性。
二、私募基金产品备案清单制度下的审核逻辑
近些年，私募基金募集销售时，存在不少通过宣传刚性回购、差额回购、保本保收益等违法违规措施吸引投资者的现象。同时，P2P化、自融化、借贷化的伪私募存量仍然需要市场出清与法律责难。利用中基协备案为私募基金背书，备少募多，建立资金池、违规关联交易、以SPV的形式为关联方融资等不合法不合规现象也需整顿清理。因此，备案清单仍以规范当下迫切问题为要旨，对私募基金募集设立、特殊政策基金、重点关注问题的合法合规性予以重点审核，在产生重大可疑时予以特别审核。
（一）募集设立合法合规
1、计划说明书/招募说明书/推介材料（盖章）
“计划说明书/招募说明书/推介材料”这个名称是从商业角度进行的命名，从法律角度而言，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条、《私募投资基金信息披露管理办法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第四十二条，是一种私募基金管理人或私募产品销售机构根据相关法律及规定的要求应当向合格投资者“就基金产品相关信息进行“真实、准确、完整”披露的先合同义务。计划说明书/招募说明书/推介材料”的制作内容，必须与私募基金合同保持一致，且符合“真实、准确、完整”的标准，否则可能会引致行政责任、缔约过失责任、自律责任。
2、私募基金合同/合伙协议/公司章程
鉴于近年出现的私募因各种原因在客观上已无法履行私募基金管理人职责的情形，协会清单特别强调：基金合同/合伙协议/公司章程应当明确约定，在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。
协会清单不再要求一律进行托管，但合伙型及公司型基金如无托管，应在合伙协议/公司章程中约定其他保障财产安全的制度措施和纠纷解决机制，并向投资者披露基本账户信息。笔者建议，如无特殊原因，原则上应当进行托管，以不影响备案顺利通过，同时防范相关道德及法律风险。
关联交易并非被完全禁止，合法、合规、合理、公平、透明、风险可控的关联交易有利于市场主体实现优势资源整合。协会清单强调：“如基金涉及关联交易，应在私募基金合同/合伙协议/公司章程中约定有效实施关联交易的风险控制机制。”。除风险可控这一基本原则外，笔者建议关联交易还应当提交证明“合法性、合规性、合理性、公平性”的信息或文件。
协会清单指出：“如基金投向房地产领域，应在基金合同/合伙协议/公司章程中约定遵守《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号—私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》相关规定。”房地产私募股权投资基金本质上原则上属于股权投资基金，债权投资的范围已被极大压缩。房产基金投资范围重点把握以下四点：
ⅰ）2017年2月13日，协会发布了《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》，对于16个热点城市的普通住宅地产项目，私募基金只能采取股权投资形式。
ⅱ）2019年4月1日执行的《须知》，借贷类债权被全面禁止。
ⅲ）根据《须知）第三十四条，私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。
ⅳ）目前根据协会的审核观点，ABS及REIT这种权益类份额，也可被视私募股权基金投资标的。
3、托管协议
鉴于：
ⅰ）近年出现的私募基金管理人因各种原因丧失管理能力而严重损害投资人权益，甚至引发上访聚集等事件影响社会稳定而管理人与托管人均不见踪影的情形。
ⅱ）管理人在私募基金合同中将法定职责在合同中不予约定甚至排除的情形。
ⅲ）实践中托管人只负责根据合同约定投资范围划拨资金而未实际履行托管人其他职责使托管这一法律设定的监督职能流于形式的情形。
协会清单指出：1.托管协议应当按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规明确约定托管人的权利义务、职责。2.根据《须知》（2019），托管协议应明确约定托管人的权利义务、职责，包括但不限于以下义务、职责：（1）在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者权益；（2）托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）和协会报告。3.契约型基金相关托管内容应参照本条要求在基金合同中约定。
笔者认为，“托而不管”这种现象（如有的托管人不知道基金管理人何时跑的路、基金产品长达数年没有备案、基金财产被管理人全部挪用等）的确对广大投资者不公，也不利于基金托管行业的长期、健康、持续发展，应当依法予以改变：
ⅰ）《证券投资基金法》第三十六条规定的托管人对管理人的监督职责，必须遵循“法定职责不可弃”“法定职责不可改”的基本原则，未全面、未适当或未及时履行法定职责，且该等职责违反与投资者损失的产生或扩大具有因果关系时，应当承担侵权或违约的赔偿责任。
ⅱ）《证券投资基金法》第三十六条第十项“按照规定监督基金管理人的投资运作”，第十一项“国务院证券监督管理机构规定的其他职责”，应当根据股权投资的特殊性对原来仅基于证券投资基金所进行的原则性规定，进行具有可操作性的细化。
ⅲ）《证券投资基金法》第三十七条规定的托管人对管理人违法违规行为应当向证监会报告的义务，必须遵循“法定义务必履行”的基本原则，在违反该项义务，且该义务违反对于投资者损失产生或扩大具有因果关系，应当承担侵权或违约的赔偿责任。
4、风险揭示书、私募投资基金投资者风险问卷调查、产品架构图
ⅰ）风险揭示、风险承受能力调查属于先合同义务，必须根据法律、行政法规、规章、自律规则规定的条件、流程、内容进行（《中华人民共和国证券投资基金法》第八十八条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二、十六、十七、十八条、《私募投资基金募集行为管理办法》、《中华人民共和国合同法》第四十二条），否则可能会引致行政责任、缔约过失责任、自律责任。
ⅱ）协会就风险揭示书关于特殊风险揭示的表述不清，正确的理解应当是：风险揭示书应在“特殊风险揭示”部分详细、明确、充分揭示：
a、募集机构及管理人与被投资对象存在关联关系、关联交易的特殊风险或业务安排；
b、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持特殊风险或业务安排；
c、其他特殊风险或业务安排。
ⅲ）结合清单第7项与第8项表述，“风险揭示书应当以图示方式详细、明确、充分揭示基金架构、投资架构、底层标的风险。内容需包含本基金投资者（向上穿透到顶）、管理人、GP(如有)、托管人（如有）与投资标的（向下穿透到底）及基金获取投资标的的交易对手方（如有）等要素，同时列明每一层的投资金额、投资方式（投资方式包括但不限于股权、债权与可转债投资）及投资比例等信息。”有限合伙型及公司型基金的全部基金投资者应当是可知悉且可确定的，如确无法全部知悉且可确定时，以实际为准。契约型基金的投资者无法做到全部预知及确定，制作图示时仅就可确定的投资者及可接受投资者类型进行图示即可。
5、实缴出资证明与基金成立日证明
ⅰ）私募基金成立日即私募基金募集完毕日，这两个概念应当必须保持同一性；
ⅱ）私募基金募集完毕日：a、已认购契约型私募投资基金的投资者均签署基金合同，且相应认购款已进入基金托管账户（基金财产账户）；b、已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记，均已完成不低于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。
ⅲ）基金备案通过前可进行基金份额转让，但应上传基金份额转让各方签署的份额转让协议。该句的准确表述为，即基金产品备案材料向AMBERS系统提交前，可进行基金份额转让。
ⅳ）基金成立日或募集完毕后，不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），但已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：a. 基金的组织形式为公司型或合伙型；b. 基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；c. 基金处在合同约定的投资期内；d. 基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；e. 经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。
6、管理人员工证明文件
员工跟投不受300万元（金融资产）/100万元（投资金额）的条件限制。与私募基金管理人清单的态度保持一致，为解决注册地（税收或政策优惠地）与实际办公地（资源存在地）分离这一现象，规范化的社保代缴被认可。须提交第三方人力资源服务机构代缴的上传申请机构签署的代缴协议、人力资源服务资质证明文件、代缴记录。
7、募集结算资金专用账户监督协议或相关证明文件、外包服务协议（盖章）
实践中为外包服务协议或行政服务协议或类似协议，托管人除了提供基金合同外，也会提供此类协议并收另外收取行政服务或外包服务费，各托管人提供的服务范围一般包括募集账户设立、托管账户设立、账户监管、份额登记、估值核算、信息披露等事项。如基金未进行托管，应当与相关基金服务机构签署账户监管协议。如未签署账户监管协议，基金管理人自行监管，则应上传防火墙制度、防范利益冲突制度等保证新设基金专用账户资金独立性、安全性、合规性的制度。实践中，不建议自行监管，对备案顺利通过有较大影响。
（二）有限合伙基金管理人非普通合伙人时强制连带
8、 普通合伙人与管理人存在关联关系的证明文件
遵循有限合伙基金管理人一般应做为有限合伙基金普通合伙人(GP）这一惯例，以防范基金管理人的道德风险、增强基金信用背书、便于基金管理人投资决策、以管理人责任连带降低LP投资风险，协会清单强调：基金管理人应与普通合伙人存在关联关系。关联关系指根据《企业会计准则第36号——关联方披露》一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方，同时，如普通合伙人系由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资情形，同样认定存在关联关系。
（三）特殊政策基金政策合规
9、政府引导基金
政府引导基金是由政府主导设立并按市场化方式运作的旨在支持特定产业发展的政策性基金。政府引导基金的设立应当先由财政部门或财政部门会同有关行业主管部门报同级政府事前批准。
协会清单目前要求：a.政府引导基金批文指财政部门或财政部门会同有关行业主管部门报本级政府批准的批文等公示证明文件。b.该批文需包含引导基金与管理人等相关信息。
但是，2019年10月18日，财政部发布了《国有金融资本产权登记管理办法（试行）》、2020年2月7日，国资委发布了《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》。如引导基金符合该两个文件所述范围，不能完全排除根据实际情况要求补提登记材料的可能。
10、拟投PPP项目基金
《财政部财金[2015]166号》中明确提出，未入库的项目，不能列入各地的PPP项目目录，不能通过财政预算安排支出。2016年12月21日，发改委发文《传统基础设施领域政府和社会资本合作（PPP）项目库管理办法（试行）》后，对于传统基础设施领域PPP项目不仅需要入财政部的项目库，还需要入发改委的项目库。
协会清单要求：拟投PPP项目应为政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库或发改委的PPP项目库的入库项目，并上传拟投PPP项目的入库截图。
但是，2019年10月18日，财政部发布了《国有金融资本产权登记管理办法（试行）》、2020年2月7日，国资委发布了《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》。如引导基金符合该两个文件所述范围，不能完全排除根据实际情况要求补提登记材料的可能。
11、上市公司并购重组（含纾困）基金、抗疫基金、扶贫基金等符合特殊政策基金的业务支持文件（或有）
上述基金的根本特征在于符合特殊政策并获当地地府特殊批准或支持。协会清单要求：a.符合特殊政策基金的业务支持文件包括但不限于本基金的《政府决议文件》《政府会议纪要》《立项报告》《投资框架协议》《投资意向书》和《尽调报告》等相关文件。b.请打包上传符合特殊政策基金的业务支持文件，并统一命名为《上市公司并购重组类（或抗击疫情医药卫生类、扶贫类）私募基金相关情况说明》。
12、基金采用类REITS架构的类REITS基金证明
最简类REITs结构：资产支持专项计划---私募股权基金产品---SPV公司---基础资产
最简理解：资产支持专项计划100%购买私募股权基金产品---私募股权基金100%持有项目公司股权（股+债）---SPV公司100%持有基础资产。
2018年1月23日，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）在北京召开“类REITs业务专题研讨会”，会议明确了私募投资基金是参与类REITs业务的可行投资工具，提出参与类REITs业务的私募基金备案与交易所资产证券化产品备案和挂牌的流程优化和衔接安排，私募基金作为持有项目公司权益的载体，可采用私募基金构建“股+债”结构实现资产支持专项计划对底层标的物业的控制。
根据财政部、国家税务总局《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税〔2008〕121号）的规定，企业实际支付给关联方的利息支出，其接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为：a、金融企业为5：1；b、其他企业为2：1。因此，采用类REITs结构时，私募基金产品进行投资的债股比例为2：1。
在类REITs结构中，资产支持专项计划为结构必备参与资管产品，协会清单要求：类REITS基金应上传交易所出具的无异议函。
尽管2018年1月23日，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）在北京召开“类REITs业务专题研讨会”指出：“在私募基金投资端，私募基金可以综合运用股权、夹层、可转债、符合资本弱化限制的股东借款等工具投资到被投企业，形成权益资本。符合上述要求和《备案须知》（2018）的私募基金产品均可以正常备案"。时过境迁，协会该项表示，应当结合《须知》（2019）进行限缩化理解。
但需要指出的是，类REITs结构是一种比较特殊的协会认可的股加债私募股权投资形式，其他私募股权基金产品进行股加债投资应当进行审慎操作，深刻把握股权投资的基本特质，对其合法性、合规性、合理性、客观性进行系统论证，否则极大概率不会获得备案通过。
（四）重点关注问题重大可疑时特别审核
13、管理人为P2P关联机构时的P2P关联机构说明函
此处关联关系应做泛化理解，即只要存在关联性。如管理人为p2p关联机构时，必须做到管理人与P2P及其相关联公司风险隔离、私募基金产品与P2P及相关机构风险隔离、私募基金产品与P2P产品风险隔离、P2P所投资机构与管理人及基金产品风险相互隔离、以往管理人及其基金产品是否做到了以上隔离、管理人自身是否符合私募相关内控制度等等。
协会清单强调：管理人为P2P关联机构的，需上传以下材料：1.管理人与P2P平台的关联关系和风险自查说明。2.P2P平台方自身业务合规及风险自查说明。3.管理人及其实际控制人制定所涉P2P业务对私募基金的潜在衍生风险的处置预案。4.风险揭示书应披露管理人为P2P关联机构以及P2P风险对产品的影响。5.其他相关说明文件。"
14、重点关注问题重大可疑时提供管理人在管基金展业情况说明及其他说明文件
重点关注问题包括：
a、基金管理人向协会提交的全部备案文件显示不合法、不合规、不合理、不客观、重大可疑问题。因此，对于每一项提交的文件，基金管理人都应当进行审慎核对；b、违规募集资金；c、提供虚假信息；d、兼营冲突业务；e、列入失信名单；f、高管重大失信；g、关联交易规范性、合理性、公平性、透明性存疑；h、不良舆情；i、变相刚性回购；j、自融；k、资金池；l、SPV存疑；m、投资者、投资标的、交易架构、标的估值存疑；n、信披违规；p、投资者及投资标的穿透核查存疑；o、单一项目设立多只基金；q、其他合规问题。
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