保全与执行 作者：李舒、李元元、李营营
来源：保全与执行（ID：ZhixingLaw）
阅读提示：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均规定了案外人排除执行必须满足“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”这一条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”那么，房屋未办理预售许可证，房屋买卖合同是否必然无效？案外人是否必然无权排除执行？根据最高法院近三年处理这一问题的裁判观点显示，目前，最高法院内部并未就该问题形成统一认识。可以预见到，该争议在未来一段时间内或将继续存在。
裁判要旨
出卖人在案外人起诉前未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人无权排除强制执行。
案情简介
1. 2009年3月7日，王俊学与天意公司签订《认购商品房协议书》，购买案涉房屋并缴纳购房款，办理进户等交接手续。
2. 2014年10月30日，梁学忠与天意公司房屋买卖合同纠纷一案，三亚中院一审法院作出民事调解书，确认天意公司对梁学忠的债权。梁学忠申请三亚中院强制执行。
3. 2015年1月，三亚中院裁定查封案涉房屋，王俊学提出执行异议，三亚中院裁定驳回王俊学执行异议。王俊学遂提起案外人执行异议之诉。
4. 三亚中院一审认为，王俊学与天意公司之间未签订合法有效的买卖合同，即使双方存在商品房买卖合同关系，因天意公司并未取得商品房预售许可证，该买卖合同也应认定为无效，判决驳回其诉讼请求。王俊学上诉至海南高院。
5. 2016年3月30日，海南高院二审认为，王俊学与天意公司之间签订的认购协议，不是合法有效的买卖合同，判决驳回王俊学上诉请求。王俊学向最高法院申请再审。
6. 2017年3月28日，最高法院裁定驳回王俊学再审申请。
裁判要点及思路
1. 最高法院认为，本案中，即便王俊学与天意公司就商品房买卖合同所欠缺的内容补充达成了一致，使得商品房预约合同转化为商品房买卖合同，但由于天意公司未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同应认定为无效。因此，王俊学与天意公司之间未形成书面有效的商品房买卖合同，其对天意公司不产生优先于梁学忠对天意公司的债权，故其无权请求人民法院停止对案涉房屋的强制执行。
2. 分析最高法院的裁判思路，案外人不管是依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，以无过错买受人身份排除执行；还是依据《执行异议和复议规定》第二十九条规定，以购房消费者身份排除执行，都必须满足“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”这一条件。这是因为，上述两规定均旨在保护案外人的物权期待权，虽购房消费者保护的是居住权，其实质仍来源于购房人的物权期待权，而物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。
3. 为何要求商品房买卖合同必须合法有效？一项物的交易过程可以被分割为两个阶段，债的关系建立与物的所有权转移。在债的关系建立后，交易主体之间形成关于物的所有权变动的合意并交付或办理登记，这就是物权行为。目前，我国物权法不承认物权行为的独立性，物权能够变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并生效。买受人在与出卖人签订房屋买卖合同后，买受人基于合法有效的房屋买卖合同对交易双方之间物权行为的期待，买受人对出卖物所有权享有期待利益,该期待利益受到法律的保护而上升为期待权,这种期待权显然是买受人对出卖物所有权的期待权,在性质上属于物权期待权。因此，物权期待权的基础就是交易各方之间存在合法有效的买卖合同。
实务要点总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
1. 一般而言，案外人起诉前，案涉房屋未办理预售许可证，签订的商品房买卖合同无效，案外人无权排除执行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”最高法院有观点认为，如果案涉房屋属于商品房，法院应直接适用该条规定，认定案外人在起诉前取得商品房预售许可证明的，其与买受人订立的商品房预售合同无效。买受人无权基于无效的预售合同排除对案涉房屋的强制执行。
2. 部分案件中，案外人起诉前，案涉房屋未办理预售许可，签订的房屋认购书不一概认定无效，案外人有权排除执行。在部分案件中，地方政府出于保护实际买受人合法权益的目的，为了解决历史遗留问题，在被执行人补缴相关税费之后，为案涉住宅部分房屋办理了房屋初始登记。最高法院有观点认为，在地方政府对案涉房产合法性予以认可的情况下，如果因案涉房屋未办理预售许可证而机械的认定《购房认购书》无效，将导致房屋被查封拍卖的后果由房屋买受人承担，有失公平。故基于案外人与被执行人之间签订的《购房认购书》是双方真实意思表示，且案涉房屋已经实际交付的情况下，从维护社会稳定、保障商品房交易秩序和保护交易现状的角度出发，认定《购房认购书》有效。
3. 案外人起诉前，案涉房屋未办理预售许可证，签订的商品房买卖合同不一定无效，案外人有权排除执行。最高法院有观点认为，商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。虽然房产在执行异议之诉审理中仍未取得预售许可证，但并非案外人原因造成，而是被执行人经营中出现的特殊情况所致。因此，不宜依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定未取得预售许可证就导致案涉房产买卖合同无效。
4. 如购房人主张购房款已通过“以房抵债”形式支付，购房人应对其出借款项、以物抵债的事实举证证明。在商品房预售合同纠纷中，如果买受人系通过以物抵债形式购买房屋，根据“谁主张、谁举证”的一般原则，买受人应当就债存在的事实、以房相抵的事实等举证证明。参照上述基本原则和要求，案外人申请排除执行的，如案外人提交的证据不足以证明出借款项、以物抵债的事实成立，则不足以使人民法院确信案外人与被执行人之间存在真实的借款关系，不足以使法院确信案外人已经支付购房款，应承担举证不能的责任。
5. 房屋抵押权人与开发商就房屋签订抵押合同后、正式办理抵押登记前出具《抵押可售函》，系双方真实意思表示，应为有效。在部分案件中，申请执行人主张，案涉房屋抵押权人的《抵押可售函》出具于抵押登记之前，抵押权尚未产生，《抵押可售函》无效。因此，案外人与被执行人“恶意串通”，在案涉房屋抵押之后签订商品房买卖合同应为无效。最高法院有观点认为，抵押权人在与开发商就房屋签订抵押合同后、正式办理抵押登记前出具《抵押可售函》，系双方真实意思表示，应为有效。
6. 目前，最高法院内部关于起诉前未取得房屋未办理预售许可的预售合同及买卖合同的效力未形成统一认识。《城市房地产管理法》第四十四条第一款第四项规定：商品房预售，应当“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”预售许可作为行政许可的一种方式，是政府管控和调解房地产交易市场的工具，是政府对正在建设的商品房可买卖提供的“背书”，最大减少预售的副作用，增加交易的安全性。目前，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条已有明确规定的情况下，对于在起诉前未办理预售许可的预售合同及买卖合同的效力，最高法院内部仍存在不同认识。主要原因有：预售许可的功能定位决定其仅具有管制作用；预售许可无权影响当事人之间的意思自治；一概认定该类合同无效将在一定程度上鼓励出卖人不诚信行为、损害买受人利益，有悖诚实信用原则。可以预见到，该争议在未来一段时间内或将继续存在。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
1.《城市房地产管理法》
第四十四条 商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
3.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条第一款 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
第二十九条第一款 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
法院判决
以下为最高人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见
最高法院认为，从合同法律效力看，即使双方之间订立正式的商品房买卖合同，该合同效力亦为无效。依据一审查明的事实，因天意公司违规加盖楼层，“太阳岛公寓”项目并未取得商品房预售许可证。天意公司在二审中提交意见确认，案涉房产尚未经过房屋测量和竣工验收。可见，“太阳岛公寓”项目不符合《商品房销售管理办法》规定的商品房现售条件，只能纳入商品房预售范畴。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，即便王俊学与天意公司就商品房买卖合同所欠缺的内容补充达成了一致，使得商品房预约合同转化为商品房买卖合同，但由于天意公司未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同应认定为无效。因此，王俊学与天意公司之间未形成书面有效的商品房买卖合同，其对天意公司不产生优先于梁学忠对天意公司的债权，故其无权请求人民法院停止对案涉房屋的强制执行。
案件来源
《王俊学、梁学忠再审审查与审判监督民事裁定书》【（2017）最高法民申583号】
延伸阅读
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
1. 案涉房屋未办理预售许可，签订的房屋认购书不一概认定无效。
案例1：《濮阳市华龙区金鑫商场、张式献再审审查与审判监督民事裁定书》【（2019）最高法民申4746号】
最高法院认为，关于张式献与金建公司之间签订的《购房认购书》是否合法有效，其效力是否及于金鑫商场的问题。案涉金鑫商场商住楼因存在一房二卖问题，长期未竣工决算，也达不到房屋交付的条件，河南省濮阳市人民政府（以下简称濮阳市政府）出于保护实际买受人合法权益的目的，为了解决历史遗留问题，在金鑫商场补缴相关税费之后，为案涉住宅部分房屋办理了房屋初始登记。在濮阳市政府对金鑫商场商住楼合法性予以认可的情况下，如果因案涉房屋未办理预售许可证而机械的认定《购房认购书》无效，将导致房屋被查封拍卖的后果由房屋买受人承担，有失公平。故基于张式献与金建公司之间签订的《购房认购书》是双方真实意思表示，且案涉房屋已经实际交付的情况下，原审法院从维护社会稳定、保障商品房交易秩序和保护交易现状的角度出发，认定张式献与金建公司之间签订的《购房认购书》有效并无不当。
2. 案涉房屋未办理预售许可证，签订的商品房买卖合同不一定无效。
案例2：《王娜、闫永清再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申4007号】
最高法院认为，根据调卷审查和询问当事人，在西安中院于2015年5月7日查封案涉房产之前，闫永清与瑞麟公司于2014年12月13日就该房产已经签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然该房产至今未取得预售许可证，但并非闫永清原因造成，而是瑞麟公司经营中出现的特殊情况所致。案涉房产以上的地上三层是西安市临潼区教育局出资委托瑞麟，地下**层也就是案涉房产是瑞麟公司出资建造的，并非**般意义上的商品房的商品房，再考虑到瑞麟公司的特殊经营状况。因此，不宜依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定未取得预售许可证就导致案涉房产买卖合同无效。
3. 案外人起诉前，案涉房屋未办理预售许可证，签订的商品房买卖合同无效。
案例3：《白帆、王双再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申3891号】
最高法院认为，白帆对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，直至白帆向一审法院起诉，新华公司仍未取得案涉房屋的商品房预售许可证，一、二审法院认定双方所签订的《商品房买卖协议》无效，并无不当。而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”是金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，人民法院应予支持的法定条件之一，因白帆与新华公司之间不存在合法有效的商品房买卖合同，并不符合上述法律规定的情形，故白帆对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。
4. 在开发商取得商品房预售许可的情况下，购房人所签商品房预售合同可以认定为有效，考虑普通消费者不能便捷查询商品房抵押登记，购房人对因房屋上已设定抵押不能办理过户手续不存在过错。
案例4：《林卫正、姚仲毅申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【（2019）最高法民申2945号】
最高法院认为，《查扣冻规定》）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本院认为，前述批复与规定系为保护公民的基本生存权利而在司法实践层面作出的特别规定。根据物权优于债权的原则，原则上物权期待权不能对抗担保物权。但是，在担保物权人和商品房买受人利益发生冲突时，在满足一定的特殊条件下，对于作为商品房买受人的消费者就其享有的必要的居住生存权益等，可以给予适当的保护。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定进一步对作为商品房买受人的普通消费者的物权期待权保护作出规定。根据前述规定，普通消费者以其享有的物权期待权可以对抗执行标的之上设立的物权，但是，须同时符合该规定的三项条件，且消费者自身无过错。此外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本院认为，在开发商取得商品房预售许可的情况下，消费者买房人基于对开发商取得预售许可而进行房屋销售的合理信赖，所签商品房预售合同可以认定为有效，且考虑普通消费者买房人不能便捷查询商品房抵押登记，不能当然推定消费者不能办理过户登记是因为其签订合同前未尽到审慎的注意义务，其自身存在过错。
5. 开发商于诉讼前取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，《商品房买卖合同》应认定合法有效。
案例5：《北京长富投资基金、齐亚静申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2018）最高法民终1104号】
最高法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，中然公司已于本案诉讼前取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，案涉《商品房买卖合同》应认定合法有效。长富基金主张案涉《商品房买卖合同》不具有合法性，无事实和法律依据，本院不予支持。
6. 在商品房预售合同的履行过程中，应当允许购房人在出现法定或约定的购房人有权解除合同的事由后，有一段合理的时间向开发商提出异议、协商问题的解决办法。
案例6：《漳州万达广场有限公司、滕健新商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申2127号】
最高法院认为，本院认为，本案《补充协议》第13.4条关于“如出现法定或约定的乙方有权解除本合同及本补充协议的事由，甲方自该事由发生之日起30日内未收到乙方解除合同的书面通知，则视为乙方放弃本合同及本补充协议的解除权及责任追究权”的约定，属于漳州万达公司单方提供的格式条款。在商品房预售合同的履行过程中，应当允许购房人在出现法定或约定的购房人有权解除合同的事由后，有一段合理的时间向开发商提出异议、协商问题的解决办法。漳州万达公司提供的上述格式条款中关于30日的除斥期间的约定，并未合理设置解决问题的缓冲期间和缓冲条件，不符合商品房买卖合同履行中的实际情况，性质上属于排除购房人主要权利的条款。原审判决根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，认定前述条款为无效条款，法律依据充分。漳州万达公司关于滕健新行使合同解除权的期限已超过了合同约定的30日期限，丧失了解除合同的权利的申请理由，并无相应的法律依据，本院不予支持。
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