保全与执行 作者：李舒、李元元、张华耀
来源：保全与执行（ID：ZhixingLaw）
编者按
执行案件中案外人权利的保护问题，广受关注。无论是执行异议还是执行异议之诉程序下，案外人救济途径的选择和权利性质的认定，实践中都存在大量争议。北京云亭律师事务所执行律师团队结合多年的实践经验和研究积累，尤其在总结大量成功经验的基础上，全面梳理了近年来最高人民法院审理的数千个执行异议案件的裁判观点，针对实务中高发的热点、难点问题，进行类型化处理形成书稿（即将出版），并通过保全与执行公众号连续推送100篇，以飨读者。
阅读提示：关于房屋一般买受人与抵押权人在执行程序中权利顺位问题，最高法院此前裁判观点并不统一。最高法院在此之前，并未厘清《执行异议和复议规定》第二十七条与第二十八条和第二十九条之间的适用关系。同时将《》执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条理解为第二十七条的例外规定。此种思路的法律适用结果是：不论是不动产一般买受人还是商品房消费者（生存权），都有权排除抵押权人对不动产的执行。这一观念在实践中引发了巨大争议，几乎架空了抵押权登记制度。有鉴于此，最高法院近年来开始有意识的进行司法纠偏。这则案例体现了最高法院对于该问题的最新理解，体现了最高法院最新的司法动向，颇为值得关注。
裁判要旨
《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护，而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人的物权期待权，但该权利并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。因此，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。
案情简介
一、2013年6月6日，吴双与思凯公司签订《商品房买卖合同》，吴双支付了全部购房款，实际占有适用房屋，但双方并未办理购房合同网签备案及产权登记手续。
二、2015年10月12日，恒丰银行南充分行与思凯公司签订《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》包括案涉房屋，恒丰银行南充分行已办理抵押登记手续，领取案涉房屋的他项权利证书，取得了案涉房屋抵押权。
三、恒丰银行南充分行申请执行思凯公司名下的涉案房屋，吴双以其为涉案房屋的所有权人为由，向南充中院提起执行异议，南充中院裁定停止对涉案房屋的执行。
四、恒丰银行南充分行向南充中院提起执行异议之诉，南充中院认为，吴双与思凯公司就案涉房屋签订的商品房买卖合同，早于《最高额抵押合同》，吴双就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回恒丰银行南充分行的诉讼请求。
五、恒丰银行南充分行不服，上诉至湖南高院。湖南高院认为，涉案房屋并非住宅用房，吴双要求阻却案涉房屋的执行不符合执行异议复议规定第二十九条的要件，不能排除抵押权人恒丰银行南充分行的强制执行，判决撤销一审判决，准许执行涉案房屋。
六、吴双不服，向最高法院申请再审。最高法院认为，吴双并非商品房消费者，即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，裁定驳回吴双的再审申请。
裁判要点及思路
本案的核心法律问题是一般不动产买受人能否排除抵押权人的强制执行。湖南高院和最高法院的裁判思路如下：
第一，吴双如要排除抵押权人恒丰银行南充分行对案涉房屋的强制执行，必须符合《执行异议和复议规定》第二十七条的规定。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。“
第二，本案不存在《执行异议和复议规定》第二十七条中“但书”的情形。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定，即《执行异议和复议规定》第二十九条属于《执行异议和复议规定》第二十七条中“但书”的情形。
第三，本案吴双并非商品房消费者，不满足《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，即使满足《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能排除抵押权人的强制执行。案涉商品房用途为“办公”，土地用途为“商业”，吴双并非商品房消费者，不满足《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，不属于《执行异议和复议规定》第二十七条中“但书”的情形，无权对抗抵押权人的强制执行。
实务要点总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
一、无论是先抵后售，还是先售后抵，一般不动产买受人均无权排除抵押权人的强制执行。关于不动产买受人能否排除抵押权人的强制执行，涉及对《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条的理解和适用。《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，买受人无权排除担保物权人的强制执行申请，但法律、司法解释另有规定的除外。《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般不动产买受人排除申请执行人强制执行的条件。《执行异议和复议规定》第二十九条规定了商品房消费者排除申请执行人强制执行的条件。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先受偿权和担保物权，其中的“商品房消费者”仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条保护的商品房消费者。因此，《执行异议和复议规定》第二十七中关于买受人有权对抗担保物权人的情形，仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条保护的商品房消费者，不包括《执行异议和复议规定》第二十八条规定的一般不动产买受人。所以，无论买受人购买不动产的时间是否早于抵押权设立的时间，不动产买受人均无权依据《执行异议和复议规定》第二十八条主张排除抵押权人的强制执行。
二、已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，同时，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。因此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。但是这种情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存居住权利而作出的例外规定，应当严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。
三、一般不动产买受人和商品房消费者均需注意，无论是购买期房，还是现房，都要格外重视所购房屋及其土地上是否存在抵押，并及时办理过户手续。如前文所述，一般房屋买受人购买的不动产上若存在抵押，无论是抵押权设立于房屋买卖之前，还是设立于房屋买卖之后，抵押权人申请强制执行该不动产时，买受人均不能排除抵押权人的强制执行。商品房消费者符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，可以排除抵押权人的强制执行。因此，一般的房屋买受人在购买房屋时，应高度关注房屋是否存在抵押，并及时办理房屋过户手续，避免出现交房前房屋卖方不能偿还对外债务，抵押权人申请执行抵押房屋的不利情形。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。
买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
法院判决
以下是最高法院在“本院认为”部分的论述：
本院经审查认为，本案原审法院已经查明，恒丰银行南充分行与思凯公司签订了《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》包括案涉房屋，且恒丰银行南充分行亦对案涉房屋办理了抵押登记手续，领取了案涉房屋的他项权利证书，已经依法取得了案涉房屋抵押权。本案原审法院也查明，案涉房屋办理抵押登记时，其所有权登记在思凯公司名下，在恒丰银行南充分行办理抵押权登记时，其上并无任何表征案涉房屋无法办理抵押登记的相关状态。吴双与思凯公司签订《商品房买卖合同》，但双方并未依法办理购房合同网签备案及产权登记手续。此外，《中国人民银行贷款通则》中关于抵押物尽职调查义务的相关规定，系从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理性规范，恒丰银行南充分行是否进行尽职调查并不影响抵押合同及抵押登记的效力，故原审法院认定恒丰银行南充分行对案涉房屋享有抵押权合法有效的基本事实并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。
在原审法院已经查明并认定恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情形下，吴双如要排除恒丰银行南充分行对案涉房屋享有的抵押权优先受偿权，必须符合《执行异议和复议规定》第二十七条的规定。该条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。也即，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。因此，在恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情形下，吴双作为案外人对案涉房屋享有的权益如要对抗已办理登记的抵押权的优先地位，必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，原审判决适用法律并无不当。
本案中，吴双与思凯公司签订的案涉《商品房买卖合同》明确所购买商品房用途为“办公”，土地用途为“商业”，土地使用年限自2006年9月13日起至2046年9月12日止。而双方所签《卡斯摩广场商品房买卖合同补充协议》第一条也写明：“出卖人在签订合同之前，已向买受人明示了《商品房买卖合同》示范文本，向买受人明示了全部销售依据——《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》”等，上述证据证明吴双对案涉房屋性质并非住宅应为明知。虽然吴双提交了案涉房屋现状照片及《燃气安装合同》、思凯公司出具的《情况说明》《供用气合同》及燃气缴费发票作为补充证据，拟证明其购买案涉房屋系用于自住，但上述证据并不能改变案涉房屋为非住宅的性质。在案涉房屋为非住宅性质的情况下，即使吴双已经交清房屋全款，其亦不属于商品房消费者，不能依据商品房消费者享有的生存居住权而排除执行，故原审判决认定“吴双作为执行案外人对案涉房屋并不享有足以对抗该执行的法定权利”的基本事实也不缺乏证据证明。
综上，吴双的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
案件来源
吴双、陈春兰申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2021）最高法民申1131号】
延伸阅读
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
一、已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。
案例一：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司、执行案外人）申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2019）最高法民申3273号】
本院经审查认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建筑工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但是这种情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存居住权利而作出的例外规定，应当严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定，即限于为了生活消费需要而购买商品房的人,不包括一般的房屋买卖合同的买受人。因此，在参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对房屋买受人能否排除对所购房屋的强制执行时，亦应当遵循上述原则。也就是说，只有符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定情形的商品房买受人，才能够排除金钱债权人基于抵押权而申请启动的对前述买受人所购房屋的强制执行。
二、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的商品房消费者应当仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条保护的商品房消费者。举重以明轻，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用《执行异议和复议规定》第二十七条。
案例二：重庆国际信托股份有限公司、周清源二审民事判决书【最高人民法院（2020）最高法民终1132号】
本院认为：本案争议的关键问题是周清源能否依据执行异议和复议规定第二十八条的规定排除执行法院对案涉房产的强制执行。这一问题的实质是如何处理一般的房屋买卖合同买受人的权利与抵押权的关系。根据本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于执行异议和复议规定第二十九条保护的商品房消费者。举重以明轻，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用执行异议和复议规定第二十七条。
周清源与遵义新奥公司签订《商品房买卖合同》，案涉房产系商铺，周清源并非基于居住购买案涉房屋，不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，其对案涉房屋享有的权利不能对抗重庆信托公司在案涉房屋上设定的抵押权，不足以排除执行法院的强制执行。本案不属于执行异议和复议规定第二十七条但书规定的情况，亦不适用该规定第二十八条，当事人围绕该条规定形成的其他争执不具有法律意义，无审理之必要。
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