金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述：
借款人将其从银行贷出的款项通过“向其关联公司转账，再由关联公司将款项转回”的空转走账形式，在短时间内将贷款资金的大部分用于偿还旧贷，银行对此明知，担保人不知情的，对该部分“借新还旧”款项不承担担保责任。
案情摘要：
1、百草公司与农行冷水滩支行签订《借款合同》：借款金额2733万元，借款用途为项目贷款。
2、南华大酒店与农行冷水滩支行签订《最高额抵押合同》，以其名下房产为该笔贷款提供抵押担保并办理了抵押登记。
3、另查明，百草公司并未将该笔贷款全部用于公司项目，而是将其中的大部分款项通过向其关联公司转账，再由关联公司将款项转回，最后百草公司将款项用于偿还其欠付农行冷水滩支行的旧贷款。
4、百草公司无力清偿到期贷款，农行冷水滩支行诉至法院要求南华大酒店承担担保责任。
争议焦点：
南华大酒店是否应当承担担保责任？
法院观点：
关于“借新还旧”的认定问题。百草公司原法定代表人刘岳泉在公安机关讯问时自认其在百草公司申请本案贷款时，已向农行冷水滩支行讲明借新还旧的意向，得到了农行冷水滩支行的默许。农行冷水滩支行主张刘岳泉该陈述不属实，不应采信。
本案中，结合百草公司原法定代表人刘岳泉在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南华大酒店提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百草公司与农行冷水滩支行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。而该事实百草公司、农行冷水滩支行并未告知南华大酒店。因此，对于百草公司与农行冷水滩支行约定借新还旧的部分即14434929.91元，南华大酒店不应就此承担抵押担保责任。但是，涉案借款并非全部用于“借新还旧”，对于未用于借新还旧的部分，即12895070.09元，应当在本金及利息（计算至本金清偿之日止）范围内承担担保责任。结合案外人已经取得抵押、涉案房产价值以及担保债权的情况等因素，农行冷水滩支行应就涉案查封房产（即原抵押房产），在本金12895070.09元及利息范围内，享有优先受偿权，顺位在涉案房产已经设定的抵押权之后。在实际承担担保责任后，南华大酒店可以向百草公司追偿。
案例索引：
（2015）民提字第178号
相关法条:
《担保法解释》
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
实务分析：
关于担保法解释第三十九条规定的借贷双方协议发放新贷用于偿还旧贷，保证人不知情的不承担保证责任中“协议”的理解，并无要求必须是双方存在书面协议，只要是债权人在新贷发放过程中与借款人达成“借新还旧”合意即可，实务中没有争议。同时实务中，针对经常出现的债权债务人为了隐瞒借新还旧事实，规避监管等目的，所实施的虚假转账，交叉偿还等情形，法院已经查明也均认定为“实质性借新还旧”，均可适用上述规定。本文援引案例，是整笔贷款的部分借新还旧认定后，如何担责问题，最高院明确：部分隐瞒，部分免责。同时笔者认为，如果贷款如果存在事后部分偿还的，应当优先将偿还部分从担保人担责范围内刨除。如此认定符合公平原则和立法本意，一孔之见。
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