时贰闫私募专题一：私募基金业务概述

很多第一次接触或者很少接触私募基金的朋友，问我的第一个问题就是：什么是私募基金？从概念上是指非公开向特定合格投资者募集的，并进行管理投资的基金。

官方的权威定义是——《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”

在定义中需要注意两个关键词，分别是非公开和特定合格投资者。

第一个关键词——非公开。其决定了私募基金产品在募集阶段不同于公募基金等其他投资产品，因此在募集时私募基金管理人、销售机构不得通过报纸、杂志、电台、电视、广播、互联网等公众媒体或讲座、论坛等会议形式或发布公告、传单等散发形式或在移动终端、网络媒体（包括微信公众号、微博、贴吧等）向不特定对象宣传推介。所以，若管理机构或销售机构通过以上方式进行宣传推介，则将会被认定宣传违规，将受到监管层的处罚。

第二个关键词——特定合格投资者。即作为私募基金产品的投资者，需要满足一定门槛和条件，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。”

同时要注意的是，根据2018年7年正式落地的资管新规，合格投资者门槛有进一步提升的可能。根据资管新规规定“资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。

（一）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。

（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。

（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形

合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。”

即自然人投资者的金融资产门槛可能从原来的300万元提升到500万元，也就意味着未来的私募基金投资者要求可能进一步提升。

1.募集方面的特征

募集方面的特征体现在募集方式的非公开性和募集对象的特定性。除了上文提及的两点外，私募基金产品根据组织形式的不同，可分为契约型基金、合伙型基金、公司型基金，不同的组织形式影响这该私募产品的人数限制。根据《证券基金法》、《合伙企业法》、《公司法》规定，契约型基金投资者人数不得超过200人、合伙型基金投资者人数不得超过50人、股份有限公司型基金投资者人数不得超过200人、有限责任公司型基金投资者人数不得超过50人。

虽然根据法律、法规的规定，设定了200人或50人的限制，但实践中受到备案、托管等方面的影响，各类基金实际的投资者人数，尤其是自然人投资者人数远低于这一数目。

以2018年为例，在经历阜兴事件后，中国证券基金业协会与中国银行协会间就托管银行的责任划分发生不同见解，导致各托管银行提升私募基金托管标准，其中就投资者数量方面，一般要求全部为机构投资者，或者自然人投资者数量不得超过十人。相当于，在实践中私募基金产品的投资者数量被进一步的压缩。

2.投资方面的特征

目前私募基金管理人类别分为私募证券类管理人、私募股权（创业）类管理人、私募资产配置类管理人和私募其他类管理人。不同类别的管理人在投资方向上各不相同，私募证券类管理人投资领域是二级市场，私募股权类针对于非上市公司的股权，根据阶段又细分为天使、VC、PE等。私募资产配置类属于大FOF类，可投资其余三类，并且可投资公募基金等其他资管产品。私募其他类主要投资非标化债权资产。

因此，从大的私募行业的角度看，私募基金的投资范围涵盖证券市场、一级市场、债权投资市场，其投资领域、投资门类丰富，投资管理专业度要求高，行业竞争激烈。

3.管理方面的特征

对于私募管理机构来说，其管理能力是其产品竞争中的关键要素。不管是证券类基金的明星管理团队，还是知名的股权类投资基金，管理的专业度、精准度，都成为市场中投资者考量的标准。同时管理机构的收入一方面是管理费收入，另一方面是超额回报收入。所以管理能力，也直接与管理机构的收入挂钩，是各大私募管理机构的安身立命之本。

同时私募基金管理人在管理过程中，还受到非常严格的监管要求，以当前的私募行业自律管理体系为例，截止2019年私募行业已形成7+2+1+n的监管体系，其中7是指《私募基金登记备案管理办法 》、《私募基金募集行为管理办法》、《私募基金信息披露办法》 、《私募基金管理人从事 投资顾问服务业务管理办法 》、《私募基金托管业务管理办法》、《私募投资基金服务业务管理办法 （试行） 》、《基金从业资格管理办法》。,2是指《私募基金合同内容与格式指引 》和《私募基金内控指引》，1是指《“二·五”公告》，N是指持续更新的《私募基金登记备案解答》。

4.退出方面的特征

不同类别的管理人管理的基金其退出方式也各不相同，大家常见的股权类基金其退出方式主要是三种IPO上市退出、并购退出和清算退出。而向证券类基金其在封闭期内管理操作，每年公布基金管理净值，到期后实现退出。其他类基金其产品主要是固定收益类产品，到期后根据基金合同的约定，兑付本息，实现退出。

1.私募基金与非法集资的界限与区别

由于一些非法机构，经常打着私募基金的名义，募集发行产品。所以私募基金与非法集资之间一定要仔细甄别区分。

这里如何判定这个产品究竟是不是非法集资，主要看三点：

第一，是否公开募集。根据上文提及的内容，私募基金只能以非公开的方式向特定对象募集。如果，这一产品大肆宣传，公开向社会公众募集资金，那么这一产品就有非法集资的可能。

第二，是否承诺保本保收益。虽然私募其他类产品主要是固定收益类产品，但固定收益类产品不等于保本保收益，在打破刚兑的大背景下，私募基金严禁向投资者承诺本金利息不受损失。如果遇到的产品存在这样的情况，需要格外警惕。

第三，是否突破人数限制。根据私募基金组织架构不同，其产品投资者人数在50人以下或200人以下，若发现所投资产品投资者人数明显超过这一限制，则说明该产品极有可能是打着私募基金名号的非法集资。

以上三点是两者的主要的界限和区别，其他判断的因素还有收益是否过高，是否在中国证券投资基金业协会完成产品备案等等。

2.私募基金产品中各方法律关系

围绕着私募基金产品，其主要有三方主体，分别是投资者、私募基金管理人、私募基金托管人，其他还包括如私募基金销售、份额登记、信息系统服务等基金外包服务机构。

这其中私募基金管理人与投资者之间的关系，通常认为是一种委托关系，投资者是委托人的角色，管理人是受托人的角色，其基于投资者的委托，管理私募基金产品。这一法律关系也决定了，一旦管理人不履行管理职责，投资者有权更换所投资私募基金的管理人。而私募基金管理人的职责主要是负责私募基金产品的募集、投资、管理、退出全流程，保障投资者权益。

私募基金托管人一般由银行或券商担任，其起到对基金账户监管的作用。但其是否应承担共同受托责任，存在较大争议。这也是之前中基协与中银协争议的焦点。不同于私募证券类基金的封闭式运作，私募股权类基金、其他类基金的托管往往只是浮于表面，托管机构只能监管到托管账户的资金打到具体哪家项目方账户，但资金从项目方账户最终流向何处，是无法监管到的。这一点，也是私募基金托管中，存在的较大桎梏。

（一）法律法规方面

1.《证券投资基金法》

2.《证券法》

3.《公司法》

4.《合伙企业法》

5.《合同法》

6.《信托法》

7.《中外合资企业法》

8.《反洗钱法》

9.《刑法》

其中，直接针对于私募基金领域的法律规范是《证券投资基金法》，其也是其他行政法规、自律规则的上位法，在整个私募行业监管规范体系中起到了核心作用。但其制定后，私募行业经历了飞速发展，很多新情况、新问题在制定时（2013年6月1日实行）尚未出现，导致其监管方面存在诸多不足和滞后，需要结合其他行政法规、自律条例予以补充。

（二）行政法规规章

1.《关于进一步促进资本市场健康发展若干意见》

2.《关于加强影子银行监管相关问题通知》

3.《关于信托法执行后有关问题通知》

4.《私募投资基金监督管理暂行办法》

5.《私募投资基金托管业务管理办法》

6.《私募资管业务暂行规定》

7.《上市公司创业投资基金股东减持股份特别规定》

等等

其中最为重要的是《私募投资基金监督管理暂行办法》其是对《证券投资基金法》的进一步细化落实，后续制定的自律规则，主要以《私募投资基金监督管理暂行办法》的内容为参照。其重要意义在于确定了九项制度（1.全口径登记备案制度2.合格投资者标准3.资金募集规则4.投资运作的基本原则和规则5.信息披露相关制度6.行业自律相关制度7.行政监管相关制则 8.对创投基金的特别规则9.相关处罚规定）和六项原则（区别公募的适度监管、原则监管和规则监管相结合、功能监管和机构监管相结合、统一立法基础上的分类监管、、全口径登记备案vs.重点监测、对创投基金特别扶持和监管），这些制度和原则的确立，将私募行业带入到合规化、专业化发展之路中。

（三）自律规则

1.《私募基金登记备案管理办法 》

2.《私募基金募集行为管理办法》

3.《私募基金信息披露办法》

4.《私募基金管理人从事投资顾问服务业务管理办法 》

5.《私募基金托管业务管理办法》

6.《私募投资基金服务业务管理办法 （试行）》

7.《基金从业资格管理办法》

8. 《私募基金合同内容与格式指引》

9.《私募基金内控指引》

10.《私募基金风险管理指引》

11.《私募基金管理公司反洗钱工作指引》

12.《私募基金登记备案问题解答1-15 》

等等

在中基协的自律管理方面，其实一直存在争议，尤其是随着中基协协会色彩越来越淡，行政色彩越来越重之后。

根据《证券投资基金法》第一百一十一条的规定“基金行业协会履行下列职责：

（一）教育和组织会员遵守有关证券投资的法律、行政法规，维护投资人合法权益；

（二）依法维护会员的合法权益，反映会员的建议和要求；

（三）制定和实施行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予纪律处分；

（四）制定行业执业标准和业务规范，组织基金从业人员的从业考试、资质管理和业务培训；

（五）提供会员服务，组织行业交流，推动行业创新，开展行业宣传和投资人教育活动；

（六）对会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解；

（七）依法办理非公开募集基金的登记、备案；

（八）协会章程规定的其他职责。”

虽然根据《证券投资基金法》授予中国证券投资基金业协会依法办理非公开募集基金的登记、备案，但是否等同于中基协享有备案登记的审核权呢？

从立法者的角度，授权中基协自律管理的权限，是希望减少行政干预，减少行政审批事项，提升行业的自由度。但由于中基协权限没有边界限制，导致中基协从原有的行业服务协会，变成了行业监管部门，行政色彩越发浓厚，将备案登记制变成了备案审核制。而这，也是当前私募行业监管体系中的重大问题，也是接下来监管层需要考虑的方面。