北京格韬律师事务所 作者：杨红伟，北京格韬律师事务所执行主任
来源：北京格韬律师事务所
前言
2020年2月28日，中国证券投资基金业协会（下称：协会）发布《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》（下称：《通知》）建立私募基金管理人申请登记材料事前清单公布制度、全流程公示申请机构办理登记进度、增加私募基金管理人实际控制人及高管等公示信息，以提高私募基金管理人登记的规范性、透明性、高效性。最主要的核心举措是建立私募基金管理人申请登记事前清单公布制度，根据公布的证券类与非证券类私募基金管理人申请材料清单来看，是对近二年来申请私募基金管理人登记反馈核心问题的标准化整理，仍然着重于申请人的“设立实力、运营能力、规范展业”三个方面。
证券类与非证券类私募基金管理人登记申请材料清单所列材料均分为9大项、31小项，最核心的区别在于第28小项“高管及团队员工投资管理经验证明”，证券类要求对专业能力的要求集中于证券专业能力审核，非证券类侧重于股权、资产配置等专业能力审核。
《通知》指出：“根据监管规则和自律工作实践，协会将适时更新完善登记材料清单内容”“仅就登记材料清单所列事项进行核对或者进一步问询”“申请机构提交的材料存在不符合登记材料清单齐备性要求的，协会将在5个工作日内通过AMBERS系统退回申请材料。申请机构第二次提交仍未按登记材料清单提交所需材料或信息的，协会将参照《私募基金管理人登记须知》，对申请机构适用中止办理程序。”这意味着仅形式性向协会提交清单材料而不深刻理解审核逻辑，仍面临“过度问询”“中止登记”的风险。为避免“过度问询”“中止登记”，律师仍应审慎指导当事人以“合法性为前提、合规性为底线、合理性为基础“，将工作做实做细，构建私募基金管理人运行合规体系。
以往常规审核点我们在下文审核逻辑及要点中将不再展开，本文仅根据审核实践，围绕‘’关注设立实力、运营能力、规范展业”,避免合理怀疑“这一审核逻辑，就相关难点进行简解。
一、设立实力
私募基金管理人登记从2014年开始，经历了粗收（2014-2015）、提标（2016）、收紧（2017）、严格（2018-2019）、规范(2020)五个阶段，私募基金管理人登记证明也经历了纸质证明、电子证明、无证明公告三种形式。设立实力不仅决定申请人是否能够真实展业、持续展业、规范展业。私募基金管理人壳买卖、借壳运营与协会的登记监管一直处于不断博弈状态，协会从私募基金管理人登记入口关与私募基金管理人变更关两个关口强化了监管。尽管协会不断提高审核标准，存在超越《证券投资基金法》规定的行政备案而非行政许可的法律授权界限，但面对监管现状，如不秣马厉兵，从严监管，就会形成劣币驱逐良币的市场导向，中国私募基金行业的健康、良性、持续发展的中长期目标便很难实现。
（一）实收资本/实缴出资证明：应提交验资报告或银行回单（优选银行回单），记载的出资人、认缴资本额、实缴资本额与工商登记信息一致；如实缴出资后发生出资人变更，可将原出资证明（验资报告或银行回单）、股权转让协议、股权转让款银行转账回单一并上传，或重新出具验资报告。
【专业律师简解】根据审核实践，认缴资本不宜过高，以与出资人出资实力及机构运营规模（场地、高管、人员、拟管理基金规模）相匹配为宜，实缴纳资本宜一次性缴纳（认缴资本不高时）或首次缴纳较高比例（认缴资本较高时）。以往审核实践发现，验资报告造假致使验资报告的可信度严重降低（除非四大这样具有较高公信力的机构出具的验资报告），过桥出资的现象也较为突出。为排除合理怀疑，建议将验资报告、银行回单、申请人账户设立至申请登记资料提交前一周银行流水一并提交。
（二）出资人出资能力证明："1.自然人出资人的出资能力证明包括：固定资产（非首套房屋产权证）、非固定资产（不限于薪资收入证明、完税证明、理财收入证明、配偶收入等），如为银行账户存款或理财金额，可提供近半年银行流水及金融资产证明；如涉及家族资产，应说明具体来源等情况。2.非自然人出资人的出资能力证明如为经营性收入，应结合成立时间、实际业务情况、营收情况等论述收入来源合理与合法性，并提供审计报告等证明材料。3.出资能力证明应包括资产所有权证明及该资产的合法来源证明，律师应结合上述证明材料，核查财产证明真实性、估计及除贷后净值、资产来源及合法性、股东是否具备充足的出资能力等。"
【专业律师简解】协会之所以对出资能力要求进行证明，主要为防范是否真实展业、是否具备设立及运营能力、是否存在过桥资金、是否存在股权代持。要点一：出资能力应当与认缴纳资本相匹配，而不是实缴资本。要点二：未实缴部分，必须充分说明变现能力或实缴能力。要点三：无论是证明认缴还是实缴能力，必须证明资产本身的合法性、价值的合理性、来源的合法性与合理性。要点四：出资人如为法人，除证明其本身资产来源的合法性与合理性外，需穿透至实际控制人出资能力，资产来源合法性与合理性。
（三）商业计划书：请提交商业计划书，详述申请机构展业计划并加盖公章，如投资团队介绍，投资方向，如何募集，如何选择投资对象等。并详细说明贵机构基金产品交易结构、资金来源及投资策略，详述公司未来发展方向、运作规划及当前业务需求等内容。
【专业律师简解】一个真正决定在私募基金行业发展的公司和团队，不可能对公司的运营没有任何考虑，自己有什么样的团队人员去找打天下、打算做什么样的私募产品、投向或专注于什么样的行业领域、高净值客户或者说钱从那里来、投向的企业或项目如何能做到风险控制及资金回收或产生效益、公司运营如何做到合法合规风险控制，申请人应当围绕这些核心问题并根据申请人实际情况，讲好自己的故事，让一个具备基本商业认知与逻辑分析能力的人认为，这个事情具备干成的很大可能性。切忌从网上或相关私募文章中寻找商业计划提纲或模版套用，否则会让审核人员对申请人的团队实力、设立实力、专业运营能力产生不信任，以免导致整个审核中止，甚至不予登记。
（四）拟投项目证明资料（非证券类）：拟投资项目投资协议或合作意向书、项目合作方联系方式、拟担任政府引导基金管理人相关政府批文等。
【专业律师简解】拟投项目及储备项目，是判断申请人真实展业、投研能力、投资能力、运营实力的重要证明，除国家机密或重大商业机密外，应当尽可能提供完整信息及资料，以证明项目的真实性、可行性、合规性。尽管股权类和配置类管理人的为非必备材料，证券类没有要求，但我们建议非证券类私募基金管理人予以提交，以与商业计划书形成相互补充与证明，排除审核人员对申请人真实展业、投研能力、投资能力、运营实力合理怀疑。
二、运营能力
（五）全体员工简历及社保证明：全体员工简历应涵盖员工基本信息、学习经历、工作经历等；社保缴费记录应显示员工姓名及申请机构名称，新参保无缴费记录的可提供社保增员记录等，第三方人力资源服务机构代缴的上传申请机构签署的代缴协议、人力资源服务资质证明文件、代缴记录，退休返聘的上传退休证。
【专业律师简解】要点一：员工人数原则上不应低于5人；要点二：证券类私募基金管理人（除财务、前台）外，均应持有基金从业资格；要点三：原则上社保应当在申请人实际办公地使用申请人开立社保账户进行缴纳，如确因特殊原因（如实际办公地与注册地不一致），申请人应当与具有服务资质的第三方签署代缴协议。
（六）高管劳动合同及社保缴纳记录："提交申请机构与高管签订的劳动合同，国企委派任职高管提供派出单位出具的委派任职文件；社保缴纳记录应显示高管姓名及申请机构名称，新参保无缴费记录的可提供社保增员记录等；第三方人力资源服务机构代缴的上传申请机构签署的代缴协议、人力资源服务资质证明文件、代缴记录；退休返聘的上传退休证。"
（七）高管及团队员工投资管理经验证明
证券类：申请机构需提供现任职高管或投资人员近三年内连续六个月以上可追溯的投资业绩证明材料（包括但不限于管理证券类产品的证明材料或股票、期货等交易记录，不含模拟盘），若能提供，请律师在补充法律意见书中对其真实性发表结论性意见，该证明应反映资金规模、投资期限、投资业绩、组合投资及获益情况，并在法律意见书中逐一论述；申请机构高管人员、团队员工在其岗位或私募投资基金领域具备专业能力的证明材料。
非证券类："提供高管或投资人员股权（含创投）项目成功退出证明，包括但不限于管理产品的证明材料、退出材料等；申请机构高管人员、团队员工在其岗位或私募投资基金领域具备专业能力的证明材料。"
【专业律师简解】要点一：投资高管、风控高管职务间及与其他职务间相互独立，不得兼职；要点二：除法定代表人外，高管原则上不得兼职，如非骨干高管兼职，律师应当核查兼职机构是否清楚知晓，兼职情况是否违反竞业禁止及是否符合《私募基金登记备案相关问题解答（七）、（十二）》相关要求。要点三：基金行政事务、尽职调查、项目估值等基金业务环节，如高管及员工团队尚无法满足运营合规、风控、能力要求，应当提供合作服务机构。要点四：注意高管从业人员系统填报信息、法律意见书、专业能力证明材料之间的协调性。要点五：证明高管专业能力原任职机构业务开展的合法合规性。要点六：不得在非关联的私募机构兼职、不得在与私募业务相冲突业务的机构兼职，兼职高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的1/2。要点七：一年内变更2次以上任职机构的私募高管人员，协会将重点关注其变更原因及诚信情况。
三、规范展业
近年来，不少私募的P2P式异化给私募行业带来了严重负面影响。私募暴雷，因非法集资或集资诈骗而被立案的私募层出不穷，规模也相当惊人，甚至于一些央企牵涉其中。自从私募基金管理人登记工作开展以来，截止2020年2月29日，因各不合法及不合规原因被注销私募机构达12912家，主动注销为1865家，失联私募累计达24527家（含已被注销私募）。因在登记环节串通提供虚假材料、未核查私募机构不予登记情形、提供材料存在误导性陈述或重大遗漏、登记前存在非法募集等非法行为、申请机构兼营冲突业务等原因，导致被处理和公示律师事务所上百家，律师数百人，不乏国内一线大所，甚至于红圈律所。没有创新资本的社会，也就很难形成创新动力，中国私募在经济逆周期需顽强倔起。因此，私募规范化的道路，面临不低的挑战。
（八）冲突业务关联方承诺函及冲突业务许可证明文件："1.申请机构与冲突业务关联方共同出具不存在利益输送的承诺函，承诺申请机构自身及其未来管理的私募基金均不涉及民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、融资租赁、担保、房地产开发、交易平台、典当等可能与私募投资基金属性相冲突的业务（申请机构与冲突业务关联方均需出具）。2.从事小额贷款、融资租赁、商业保理、融资担保、互联网金融、典当等冲突业务（房地产除外）的关联方需提供相关主管部门正式许可文件。"
【专业律师简解】要点一：关联方是指申请机构的分支机构、持股5%以上的金融机构、上市公司及持股20%以上的其他企业、受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等。要点二：申请机构主要出资人、申请机构自身曾经从事过或目前仍兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务的，不予登记。要点三：不得通过股权代持或隐名股东或复杂股权设计方法规避该条规定。要点四：实务中对申请人关联方中存在冲突业务的，一般也不予登记。
（九）申请机构股权架构合理性说明："申请机构股权架构向上穿透超过三层的，申请机构应说明多层股权架构设置的合理性及必要性，上穿出资人如为SPV应说明设立目的及出资来源；出资人为地方政府融资平台的，请申请机构出具承诺函，承诺将在产品运作过程中符合六部委《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)及财政部印发《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）的相关规定规范运作。"
（十）实际控制人保持实际控制及自律合规连带责任承诺函：关联方中有已登记的私募基金管理人，或控股股东/第一大股东为已登记的私募基金管理人时，"申请机构第一大股东及实际控制人出具书面承诺函，承诺申请机构完成私募基金管理人登记后，继续持有申请机构股权及保持实际控制不少于三年；实际控制人承诺若申请机构展业中出现违法违规情形，应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果。申请机构的实际控制人为自然人，且不在申请机构担任高管的，应说明原因，并说明申请机构实际控制人如何在不担任公司高管的情况下参与公司经营管理。"
【专业律师简解】要点一：申请机构股权代持或股权结构不清晰的、申请机构实际控制关系不稳定的、申请机构通过构架安排规避关联方或实际控制人要求的，中止登记；要点二：申请机构应确保股权架构简明清晰，不应出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形。要点三：股东、申请机构的实际控制人为自然人，且不在申请机构担任高管的，应说明原因，并说明申请机构实际控制人如何在不担任公司高管的情况下参与公司经营管理。要点四：申请人与关联机构不应存在关联交易和利益输送。要点五：自行提供不随意更换总经理、合规风控负责人等高管人员承诺。
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【作者简介】杨红伟，北京格韬律师事务所执行主任，业务范围为私募资管、银行保险、不良资产、并购重组、资本市场、家族财产、影视、建筑、房产、经济、金融、投行等民事、行政、刑事诉讼案件与非诉项目处理，并为企业重大疑难问题提供综合性解决方案。
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