专注不良和法律顾问律师团 作者：王利平，华城深圳
来源：专注不良和法律顾问律师团（ID：gh_c1d0498f9733）
序 言
代位权诉讼是指因债务人怠于行使对次债务人的债权，对债务人享有到期债权的债权人有权以自己的名义向次债务人主张权利，但是相应权利属于债务人自身的除外。代位权诉讼对于保护债权人的合法权益，减少纠纷，节约司法资源等方面有着非常积极的作用。现实中，“三角债”、“连环债”经常困惑各类债权人。在“现金为王”的经济活动中，债权人如何运用法律手段实现相应债权，无论是在民商诉讼中还是在不良资产处置中，都是应当思考的问题。现实中，债权人代位权诉讼相对较少，主要是因为债权人的举证困难，时间较长，还存在诉讼费和律师费的预付问题，诉讼成本较高等问题，严重影响了债权人代位权诉讼的积极性。本文通过对“债权人代位权诉讼”的简单介绍，互相探讨和学习作为债权人应当如何积极利用代位权的诉讼为实现相应债权而努力。
一、主体问题
代位权诉讼的主体主要是债权人、债务人、次债务人等。根据《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起生效）第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”。因此，无论是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，相应债权不应当属于专属于债务人的自身的债权。比如基于继承、抚养、赡养、劳动、人身伤害等人身的专属关系形成的抚恤金、抚养费、养老金等，不得通过代位权诉讼的方式处理。同时，无论是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，两个方面的债权都应当到期。任何一方的债权没有到期的，则债权人无权行使代位权诉讼。
根据《中华人民共和国民法典》第535条的规定，债权人在代位权诉讼中可以以自己名义作为原告，被告是次债务人。而作为债务人是作为原告还是第三人，民法典没有明确规定，需要后期的相应司法解释确定。之前有明确的规定的，比如《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》（粤高法2003第200号）第7条规定：“在代位权诉讼中，债务人没有参加诉讼的，法院不应主持调解”。《合同法司法解释一》（已经于2020年12月30日失效）第16条明确规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。之前，相应规定，明确了，债务人应当列为第三人，不应当列为被告。在《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（2021年1月1日起施行）序号中的第16和17明确规定了《合同法司法解释一》和《合同法司法解释二》已经失效。笔者经过查找，没有查找到明确规定。但是，债权人为原告，次债务人为被告，债务人为第三人，这样的诉讼地位符合法理，也符合民事诉讼法中的立案条件和举证责任的原则，后期应当会有相应明确的规定。在债权人代位权诉讼中，债权人已经取代了债务人的地位，因此债务人不能是原告，也不能作为被告，只能作为第三人参加诉讼。同时，在代位权诉讼中，由于是原告需要举证证明债权人对债务人是合法的债权，证明债务人怠于行使到期债权造成债权人损害。债务人作为第三人参加诉讼更加有利于法院查清事实，妥善解决相应“三角债”“连还债”的纠纷。在实践中，债务人参加诉讼的可能性相对较小，这也增加了债权人的举证难度，同时导致法院审理案件时间较长。
二、有关管辖和立案问题
代位权诉讼与一般诉讼没有本质区别，应当适用“原告就被告”的基本管辖原则。在代位权诉讼中，被告为次债务人，则应当向次债务人所在地法院起诉。《合同法司法解释一》（已经于2020年12月30日失效）第14条明确规定了债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。同时，第15条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。”对于债务人与次债务人之间有约定管辖或仲裁协议，能否对抗债权人？关于这一问题，实践中有不同做法和观点。根据最高人民法院的部分判决，相应观点认为债务人与次债务人之间对于管辖约定或仲裁协议，不能对抗债权人的代位权诉讼，债权人提起的代位权诉讼仍然向次债务人的住所地法院起诉。
最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民辖终107号。认为债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊的地域管辖，其效力高于债务人与次债务人上海城开集团合肥置业有限公司之间的约定，因此，本案的债权人代位权诉讼应当由被告住所地法院管辖。同时，最高人民法院（2019）最高法民辖终73号。认为债务人与次债务人签订的合同明确约定了案件应当由湘潭仲裁委审理，但是债权人既非仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非仲裁条款所涉合同权利义务的受让人，且约定的仲裁管辖与《合同法司法解释一》第14条规定的债权人代位权诉讼特殊地域管辖规定相冲突，因此，相应债权人不受相应仲裁条款的约束，案件应当由被告住所地法院管辖。
三、权利限制和举证责任
债权人代位权诉讼是为了保护债权人，是一种债的保全措施。债权人在相应诉讼中享有原告的资格和充分的权利。相应债权人只能在自己对债务人的债权额度范围内向次债务人主张，并且不得超过债务人与次债务人之间的债权金额。对于专属于债务人的债权，债权人不得提起代位权诉讼。
调解与和解是相应诉讼主体的权利，但是在代位权诉讼中，相应调解和解权利受到一定限制。因为，在债权人代位权诉讼中，还存在债务人，如果相应债权人与次债务人进行调解和解可能会损害债务人的合法权益。根据目前的债权人代位权诉讼中，债务人列为第三人，但是，债务人基本不出庭，或者债务人下落不明时，在证据足够充分时，债权人为了节约诉讼时成本，往往不把债务人列为第三人，极少部分人民法院也不追加，在此种情况下，如果债权人和次债务人调解或和解，会影响和损害债务人的合法权益。当然，如果债权人、债务人、次债务人都参加庭审的情况下，人民法院在查清相应案件事实，并没有损害其他第三人的合法权益的，债权人、债务人、次债务人当然是可以调解或和解的。
债权人代位权诉讼突破了债的相对性原则，是由于法律的特别规定，维护债权人等的合法权益。但是对债权人的相应权利应当予以限制，不能任意扩大。在债权人提起代位权诉讼后，债权人的相应诉讼地位即代替了债务人作为原告的地位，债务人不得再向次债务人提起诉讼或者仲裁，但是与代位权诉讼无关或者超过相应金额的除外。债权人对于相应的举证责任不是很严格，债权人初步证明相应事实即可。比如债权人需要举证证明债务人与次债务人之间有债务，具体欠款金额，则需要次债务人举证证明，如果要求债权人证明债务人和次债务人之间的具体欠款金额，有失公平，相应金额属于商业秘密，债权人一般很难拿到。同时，次债务人应当对所欠债务人是否清偿承担举证责任。
《中华人民共和国民法典》第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”。《中华人民共和国合同法》（已经于2021年1月1日失效）第73条：规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据民法典和合同法的相应规定，可以看出，民法典明确规定了，债务人怠于行使相应债权的从权利，债权人也可以代位权诉讼，而合同法是没有这个规定的。民法典比合同法扩大了代位权诉讼的权利范围，民法典把代位权诉讼的相应权利扩大到从权利，提现了支持和鼓励债权人代位权诉讼。笔者推测，在今后的相应司法解释或者规定中，很可能会出台更加有利于债权人代位权诉讼的相应司法解释或规定。债权人将来应当积极运用代位权诉讼维护自己的合法权益，代位权诉讼对不良资产处置中的金融债权人和民间的各类债权人将起到积极的作用。
注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。
题图来自 Pexels，基于 CC0 协议
本文由“专注不良和法律顾问律师团”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！
原标题： 债权人代位权诉讼的基本问题
